De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is van invloed op de rechten van de doorstarter die de onderneming na een faillissement koopt en van plan is (een aantal) werknemers van de failliete onderneming nieuwe arbeidsovereenkomsten aan te bieden.
Er is geen sprake van overgang van onderneming na een faillissement zodat het de doorstarter vrij staat om werknemers uit te kiezen en nieuwe arbeidsvoorwaarden aan te bieden. De doorstarter moet wel alert zijn op hetgeen in de koopovereenkomst met de curator is of wordt opgenomen over het “overnemen” van werknemers. Een afspraak over het aanbieden van nieuwe arbeidsovereenkomsten kan worden beschouwd als een derdenbeding.
De doorstarter wordt aangemerkt als opvolgend werkgever indien de werknemers dezelfde of soortgelijke werkzaamheden gaan verrichten bij de nieuwe onderneming. Met invoering van de WWZ is de definitie voor opvolgend werkgeverschap gewijzigd. Van opvolgend werkgeverschap is sprake indien tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Het gevolg hiervan is dat de doorstarter doorgaans als een opvolgend werkgever zal worden beschouwd. Dit brengt voor de doorstarter met zich mee dat hij bij het aanbieden van nieuwe arbeidsovereenkomsten aan de werknemers uit de failliete onderneming tegen een aantal beperkingen aanloopt.
Ketenregeling
Met de invoering van de WWZ is de ketenregeling gewijzigd in die zin dat in een periode van 24 maanden er drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangeboden zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt onderbroken door een tussenpoos van 6 maanden.
Aangezien de doorstarter wordt aangemerkt als opvolgend werkgever telt het arbeidsverleden van een werknemer bij de gefailleerde onderneming mee in de ketenregeling. Wil de doorstarter een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden aan een werknemer uit de failliete onderneming moet hij aldus de aanvang van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nagaan en het aantal arbeidsovereenkomsten die reeds overeengekomen zijn.
Wil een doorstarter als opvolgende werkgever de werknemer na een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de failliete onderneming een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden dan geldt eveneens dat de keten niet wordt onderbroken, tenzij er sprake is van een tussenpoos van 6 maanden. Dit houdt in dat tussen opvolgende werkgevers de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd meetelt in de keten.
Proeftijd
Een proeftijdbeding is nietig, indien het beding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer met een andere werkgever die aangemerkt kan worden als een opvolgend werkgever. Indien de werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden gaat uitvoeren als bij de gefailleerde onderneming kan de doorstarter aldus geen proeftijd bedingen.
Transitievergoeding
De dienstjaren bij de failliete onderneming tellen mee bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Deze dienstjaren dienen ook te worden betrokken bij de berekening van de voor de werkgever geldende opzegtermijn.
Afspiegeling
In het kader van een bedrijfseconomisch ontslag wordt het afspiegelingsbeginsel toegepast bij het bepalen van de ontslagvolgorde. Voor de berekening van de duur van het dienstverband worden een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en opvolgende werkgevers, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Dit brengt met zich mee dat de werknemers van de failliete onderneming hun dienstjaren meenemen en op grond van hun anciënniteit waarschijnlijk niet als eerste voor ontslag in aanmerking zullen komen. Indien een reorganisatie bij de doorstarter zal moeten plaatsvinden dient hiermee rekening te worden gehouden.
Geconcludeerd kan worden dat ondanks het feit dat er geen sprake is van overgang van onderneming dit voor de doorstarter geen “vrijheid en blijheid” met zich meebrengt ten aanzien van het overeenkomen van nieuwe arbeidsvoorwaarden.
Dit artikel is geschreven de sectie Arbeidsrecht van Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam.
