Menig ondernemer kent de situatie dat ondernemingsresultaten tegenvallen. Omzet stagneert, terwijl kosten constant blijven of zelfs stijgen. In een enkel geval ontstaat zelfs de situatie waarin het voortbestaan van de onderneming in het gedrang komt en de ondernemer moet gaan nadenken over een ‘zachte landing’. Voor de hand ligt dan om een akkoord aan te bieden aan de crediteuren, maar behoort ook dat niet tot de mogelijkheden dan moet het bedrijf worden beëindigd. De bedrijfsbeëindiging komt dan in drie varianten.
Faillissement
Meest klassiek is de faillissementsaanvraag (1 jo. 4 Fw). De route van het faillissement is bedoeld voor de situatie waarin er weliswaar nog baten zijn maar de schulden de baten overtreffen. Uitgaande van een kapitaalvennootschap wordt een aandeelhoudersvergadering belegd en wordt, met inachtneming van de statuten, besloten tot een eigen faillissementsaanvraag. Omdat faillissementen de laatste jaren schering en inslag zijn, heeft de rechtspraak de eigen aangifte in belangrijke mate vergemakkelijkt met een onlineformulier. Traditiegetrouw worden faillissementsaanvragen op dinsdag behandeld, en komt het tot faillietverklaring dan benoemt de rechtbank ook een curator.
De curator is in geval van een faillissement de sleutelfiguur, die de baten liquide maakt en in algemene zin de belangen van de crediteuren behartigt. In dat verband zal de curator ook de levensloop van de onderneming napluizen, om te bezien of de bestuurders wellicht een verwijt is te maken. Omdat er gedupeerde crediteuren achterblijven, wordt de curator door de wetgever in zijn speurwerk met wettelijke instrumenten geholpen. Kort en goed een werkbaar systeem, dat bovendien recht doet aan het rechtvaardigheidsgevoel.
Ontbinding
Een tweede route wordt gevonden in de ontbinding (2:19 – 23b BW). De ontbinding is bedoeld voor de situatie waarin de baten de schulden nog altijd overstijgen – de ‘spiegelbeeldsituatie’ wanneer vergeleken met de route van faillissement – maar dat neemt niet weg dat aandeelhouders ook ingeval van een zwaar noodlijdende onderneming tot ontbinding kunnen besluiten. Tenzij de statuten in een andere regeling voorzien, worden de zittende bestuurders na het ontbindingsbesluit vereffenaars, aan wie dan de taak is toebedeeld om de boedel af te wikkelen door het betalen van schulden, innen van vorderingen en liquideren van het actief.
De wet geeft de vereffenaars een bruikbare handleiding voor ontbinding, die erop neerkomt dat (eerst) melding moet worden gedaan aan het handelsregister (2:19 lid 3 BW), dat een rekening en verantwoording en plan van verdeling dient te worden opgesteld (2:23b lid 2 BW) en dat in een nieuwsblad bekend dient te worden gemaakt waar de stukken ter inzage liggen (2:23b lid 4 BW). Een crediteur die het niet eens is met de gang van zaken heeft de mogelijkheid van crediteurenverzet (2:23b lid 5 BW). Na een periode van twee maanden, wanneer verzet is uitgebleven, dient de vereffenaar het batig saldo uit te keren overeenkomstig het plan van verdeling (2:23b lid 1 BW). Wederom een regeling die recht doet aan het rechtvaardigheidsgevoel, gelet op de vooromschreven mechanismen die de transparantie bevorderen. Daarenboven geldt dat de vereffenaar verplicht is om, wanneer hij concludeert dat de schulden de baten wel degelijk overtreffen, alsnog over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van de onderneming (2:23a lid 4 BW). De vereffenaar loopt (zelfs) het risico om in privé aansprakelijk gesteld te worden in het geval hij zijn verplichtingen niet naar behoren vervult. De wet biedt dus (ook) bij deze tweede route waarborgen voor de belangen van de crediteuren.
Turboliquidatie
Dat geldt in mindere mate voor de derde route, die van de zogenoemde turboliquidatie. De turboliquidatie is een variant van ontbinding waarbij, wegens gebrek aan baten, de vereffening wordt overgeslagen. In wezen kenmerkt de turboliquidatie zichjuist door het ontbreken van liquidatie, en dekt de term de lading niet. De praktijk van turboliquidatie stoelt op artikel 2:19 lid 4 BW, welk artikel beschrijft dat na een ontbindingsbesluit de onderneming ophoudt te bestaan voor zover de vennootschap ook geen baten meer heeft. Het ontbreken van baten is het criterium. Hoewel de wetgever ooit heeft bedoeld turboliquidatie open te stellen voor situaties waarin er behalve baten ook geen schulden zijn, is het in de praktijk gemeengoed geworden om bij de turboliquidatie niet meer te kijken naar de (soms enorme) schuldenlast. De aandeelhoudersvergadering neemt het ontbindingsbesluit met de conclusie dat de vennootschap niet meer over baten beschikt. De bestuurder doet vervolgens opgaaf van het einde van de rechtspersoon bij het handelsregister met een (simpel) 17a-standaardformulier van de Kamer van Koophandel.
Voor de ondernemer is de turboliquidatie een aantrekkelijke wijze van bedrijfsbeëindiging: geen rekening en verantwoording, plan van verdeling, inzage en publicatie (“naming en shaming”), dus snel en goedkoop. Tegelijkertijd is de turboliquidatie ook aantrekkelijk voor kwaadwillenden, aangezien er geen ‘vervelende’ curator in beeld komt die de levenswandel van de onderneming onderzoekt. Ook andere controlemechanismen ontbreken. Men bedenke bovendien dat de omstandigheid van een lege vennootschap zich gemakkelijk laat creëren, door voorafgaande aan het ontbindingsbesluit de baten weg te laten vloeien. Vervolgens kan men constateren dat baten ontbreken.
Crediteuren blijven verbaasd en veelal ook machteloos achter. Crediteuren hebben weliswaar de mogelijkheid om heropening van de vereffening te verzoeken (2:23c lid 1 BW), maar dat kan alleen als aannemelijk kan worden gemaakt dat wel degelijk nog baten in de onderneming aanwezig waren. De bewijslast rust evenwel op de crediteur, die dienaangaande dan over voldoende informatie moet beschikken. Een alternatief, sinds jurisprudentie van de Hoge Raad uit 1995, vormt het alsnog aanvragen van het faillissement van de onderneming, zodat ten minste nog een curator de gang van zaken onderzoekt. Niettemin zal ook hier, zij het summierlijk, aannemelijk gemaakt moeten worden dat de onderneming nog over baten beschikte. Behulpzaam kan zijn dat deze stelling kan worden ingenomen door te wijzen op kennelijke malversaties op directieniveau, die de curator met zijn bijzondere ‘speurbevoegdheden’ dan zal kunnen sanctioneren. Maar is deze horde genomen, dan dient voor de faillissementsaanvraag ook nog te worden voldaan aan de voorwaarde dat de onderneming méér schulden onbetaald heeft gelaten. Het zoeken van (noodzakelijke) steunvorderingen is veelal een tweede onoverkomelijke horde. Wellicht biedt een rechtstreekse actie jegens de bestuurders soelaas en onlangs werd, in een doorstartscenario na turboliquidatie, met succes een beroep gedaan op vereenzelviging (JOR 2016/267). Er zijn dus wel mogelijkheden, maar iIn de praktijk zal een crediteur het er vaak bij laten zitten.
Conclusie
Waar de turboliquidatie in de praktijk een uitkomst biedt voor integere ondernemers , laat de praktijk zien dat de mogelijkheid van turboliquidatie ook fraudegevoelig is. Staat u als ondernemer aan de vooravond van bedrijfsbeëindiging, dan staan wij u graag terzijde om een keuze te maken tussen de verschillende routes. Ook staan wij u graag terzijde wanneer u wordt geconfronteerd met een ‘geturboloquideerde’ wederpartij. Hoewel beperkt, er zijn weldegelijk mogelijkheden.
Indien u vragen of opmerkingen heeft naar aanleiding van dit artikel, kunt u contact opnemen met Michaël Dol, advocaat Insolventie en herstructurering bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam.
17-01-2017
