Bij groei van een bestaande onderneming in concernverband maar ook in de huidige internet transitieperiode, kan herschikking van de structuur van het bedrijf in concernverband weer volop aan de orde zijn. Bij zo’n herstructurering is de verhouding tussen de betrokken belangen alles bepalend.
Opzet en wijziging van een vennootschapsstructuur
Zodra een onderneming onderhevig is aan groei en daardoor steeds meer omvang van betekenis aanneemt, is er behoefte aan een betere structuur van de onderneming.Veelal wordt deze behoefte aan een verbeterde structuur geleid door de financiële – waaronder fiscale – belangen, maar ook door de behoefte aan beperking van de risico’s die de bedrijfsactiviteiten met zich meebrengen. Eventuele aansprakelijkheden moeten zoveel mogelijk worden beperkt.
De verschillende bedrijfsactiviteiten en -onderdelen, waaronder het beheer van verworven of ingebracht vastgoed of intellectuele eigendomsrechten, worden daarbij ondergebracht in separate, zelfstandige rechtspersonen (vennootschappen), waarbij de uiteindelijk belanghebbenden (oprichters, opvolgende aandeelhouders) hun positie zoveel mogelijk gewaarborgd en afgeschermd willen zien.
Nu het er op lijkt dat na jaren van financiële crisis (bancaire of alternatieve) financieringen van ondernemingen langzaam maar zeker weer vaker worden verstrekt, is het goed om de verhouding van de betrokken belangen nog eens goed voor ogen te houden.
Maar ook het afstoten van niet rendabele bedrijfsactiviteiten of de verandering van aangeboden diensten, bijvoorbeeld als gevolg van de huidige internettransitie, kan leiden tot een opschoning van de ondernemingsstructuur.
Naast de financiële, fiscale en civielrechtelijke drijfveer voor een bepaalde opzet of wijziging van de structuur van de onderneming, zal deze hoe dan ook bezien moeten worden vanuit dé lakmoesproef van het recht, het Insolventierecht.
Belangen van de hoofdrolspelers
Bij een opzet of herstructurering van het concernverband moet rekening gehouden worden met alle verschillende bestaande verplichtingen van de vennootschappen. De hoofdrolspelers hierbij zijn in ieder geval de belastingdienst, de bank, de leveranciers, het personeel, de verbonden vennootschappen en, bij al of niet geredigeerd faillissement, de curator.
Immers wordt de positie van de Belastingdienst reeds bepaald door haar wettelijke voorrecht en de al of niet geschapen fiscale eenheid tussen de verschillende vennootschappen van het concern.
De bank (of derdefinancier) zal haar positie zo stevig mogelijk hebben gerealiseerd door middel van contractuele bepalingen (waaronder het verstrekken van comptjoint-rekeningen) en door de vestiging van verschillende zekerheden, waaronder pandrechten op de verschillende activa, zoals op de inventaris, bedrijfsmiddelen, handelsvoorraden en handelsvorderingen, maar ook door een medeverbondenheid van andere eenheden of belanghebbenden al of niet aan bijvoorbeeld hypotheekleningen op de onroerende zaken binnen het concern.
Veelal wordt het vastgoed gebracht in de overkoepelende holding- of moedermaatschappij of vastgoed B.V. en betalen de werkmaatschappijen huur aan deze holding, moedermaatschappij of vastgoedvennootschap.
Verder is er vaak sprake van intercompany en/of rekening-courant vorderingen van de werkmaatschappij op de andere vennootschappen of andersom.
Het voorname belang van de toeleveranciers en de nakoming van de door hen bedongen rechten (verplichtingen voor de vennootschap) staat op zich.
En tenslotte (maar niet uitputtend) zijn daar de werkgelegenheidsbelangen en de exclusieve rechten van de boedel uitgeoefend door de curator bij een al dan niet begeleid faillissement.
In het geval een van de vennootschappen binnen een concernverband haar (financiële) verplichtingen niet meer kan nakomen en er een situatie van insolventie ontstaat, is door de verhouding tussen de geschetste betrokken belangen binnen het concernverband onvermijdelijk een groot probleem. De gezonde vennootschappen kunnen deze verplichtingen of inmiddels ontstane schuldenlast veelal ook niet zelfstandig of gezamenlijk dragen.
Daarbij neemt de medeverbondenheid (lees: medeaansprakelijkheid) van de gelieerde vennootschappen meestal een onoverkomelijke (voor het verkrijgen van posities) maar eveneens zeer bepalende positie in.
Het oorspronkelijke doel om de verschillende rechten en verplichtingen per vennootschap gescheiden te houden is gaandeweg ongemerkt teniet gedaan. De verschillende belangen en de medeverbondenheid aan verplichtingen leiden er toe dat de andere vennootschappen binnen het concern worden meegezogen en/of worden omtrokken in geval van insolventie van een van de werkmaatschappijen.
De uitwerking van de verhouding tussen de betrokken belangen bij een doorstart
De onderneming heeft in zo’n geval een aanzienlijk belang om slechts één van de vennootschappen af te stoten of te laten failleren en vervolgens met de rendabele activiteiten een doorstart te maken door deze onder te brengen in een aparte vennootschap, met in standhouding van de overige vennootschappen in het concern. En dat wordt nog moeilijker in geval van intercompany- en/of rekening-courantvorderingen van de werkmaatschappij op de andere vennootschappen.
Bij tijdige onderkenning van bestuur en aandeelhouders van het insolventieprobleem zal er nog geen sprake zijn van aanzienlijke belastingschulden.
Bovendien kan de bank kan in zo’n geval wel degelijk een eigen belang hebben bij instandhouding van de onderneming. Voor haar vordering op de onderneming kan de bank zich zoveel mogelijk verhalen uit de opbrengst van bijvoorbeeld het vastgoed. Maar anderzijds kan een in stand blijven van de bedrijfsvoering met gelijkblijvende zekerheden voor de bank een veel aantrekkelijker alternatief zijn.
Met andere woorden, de bank heeft een groter belang bij in standhouding van het concern.
Een gevaar vormt in zo’n geval de intercompany-vordering van de vennootschap en de mogelijkheid dat de curator in het faillissement deze opeist voor de boedel. Vallen deze intercompany-vorderingen echter onder het pandrecht van de bank, hetgeen veelal in pandakten is bepaald, zal de bank er graag voor kiezen deze pandrechten niet te oefenen zodat de concernstructuur, met doorstart van de curator, geheel gehandhaafd kan blijven. Alhoewel de curator de bank een termijn kan stellen om haar pandrechten uit te oefenen, waarna de curator van de gefailleerde vennootschap de vordering zelf kan opeisen om zich, na uitbetaling aan de bank, uit deze vordering te voldoen, is het maar de vraag of het pandrecht hiertoe voldoende dekkend is en de curator hierbij een voldoende belang heeft.
De uitwerking van de verhouding tussen de betrokken belangen kan er dan ook toe leiden dat de curator veelal liever meewerkt aan een doorstart van de rendabele activiteiten zodat het concernverband in stand blijft en de ondernemingsactiviteiten en nieuw leven tegemoet gaan.
Dit artikel is geschreven door de sectie insolventierecht van Van Diepen Van der Kroef Advocaten.
