Verrekening als vorm van zekerheid

Er bestaan verschillende mogelijkheden voor een crediteur om (meer) zekerheid tot terugbetaling van zijn vordering te krijgen. Te denken valt aan een hypotheekrecht op een onroerende zaak of ander registergoed, een pandrecht op inventaris, voorraden of debiteuren of een borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid van een derde.

Een sterke zekerheid die nog wel eens over het hoofd wordt gezien, betreft het recht op verrekening. Hiervoor gelden geen vestigingsvereisten (zoals in het geval van pand of hypotheek) en de mogelijkheden tot verrekening zijn ook na faillissement zeer ruim. Het enige vereiste dat altijd geldt, is – uiteraard – het hebben een schuld aan de betreffende debiteur waarmee een vordering op die debiteur kan worden verrekend.

Hierna zal ik ingaan op de mogelijkheden die verrekening biedt om uw positie als crediteur te versterken in geval een debiteur niet in staat blijkt zijn vordering te voldoen.

Voorwaarden

De wet stelt enkele voorwaarden aan het recht op verrekening. De crediteur en debiteur moeten over en weer elkaars schuldeiser zijn (zogenaamd ‘wederkerig schuldenaarschap’), de prestaties moeten over en weer aan elkaar beantwoorden (beide partijen zijn bijvoorbeeld een geldsom verschuldigd), de debiteur dient bevoegd te zijn tot betaling van zijn schuld en de vordering van de crediteur moet tot slot opeisbaar zijn.

Behoudens bijzondere vormen van verrekening, zoals in geval van een rekening-courant verhouding, vindt verrekening plaats door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Een dergelijke verklaring is vormvrij en kan dus zelfs mondeling gedaan worden. Na het uitbrengen van de verklaring gaan de te verrekenen vorderingen teniet tot aan het bedrag dat zij beiden beliepen.

De wettelijke voorwaarden omtrent verrekening zijn van regelend recht. Dit houdt in dat partijen er contractueel van af kunnen wijken.

Verrekening in faillissement

Juist als uw debiteur failliet gaat, is het middel van verrekening het meest welkom. Dan is immers zeker dat uw contractspartij niet meer zal betalen, behoudens een uitkering vanuit het faillissement (hetgeen slechts sporadisch voorkomt). De mogelijkheden voor verrekening in faillissement zijn door de wetgever in de Faillissementswet verruimt ten opzichte van verrekening buiten faillissement. Zo hoeft de vordering van de crediteur die wil verrekenen in faillissement niet opeisbaar te zijn. Ook kan de crediteur verrekenen met een vordering op of een schuld aan de gefailleerde die na faillissement is ontstaan, zolang deze voortvloeit uit voor faillissement verrichte handelingen (bijvoorbeeld een voor faillissement gesloten overeenkomst).

De Faillissementswet kent ook bepaalde beperkingen voor verrekening, die buiten faillissement niet gelden. Vorderingen op de gefailleerde die zijn overgenomen op het moment dat het faillissement voorzienbaar was, mogen niet verrekend worden met een schuld aan de gefailleerde. Zo wordt voorkomen dat een crediteur die een faillissement aan ziet komen vorderingen op de gefailleerde opkoopt om zich zo in een betere positie te manoeuvreren. Hetzelfde verbod geldt (uiteraard) ook voor vorderingen op de gefailleerde die na faillissement zijn overgenomen.

Tips voor een betere (verrekenings)positie

De mogelijkheid van verrekening kan er dus voor zorgen dat u zich – met name bij een faillissement van uw contractspartij – in een (veel) betere positie bevindt. Het is dan ook aan te bevelen om in geval van een wederkerige overeenkomst, met (betalings)verplichtingen over en weer, zoveel mogelijk een verrekeningspositie te behouden. Als uw wederpartij niet of te laat presteert, schort dan ook uw (betalings)verplichting op. Zo creëert u een verrekeningspositie als onverhoopt blijkt dat uw wederpartij in het geheel niet kan nakomen. Een andere mogelijkheid voor het creëren van een verrekeningspositie is het vragen van een waarborgsom, zoals bijvoorbeeld bij huurovereenkomsten vaak gebeurt.

Naast deze algemene tip is er in het kader van verrekening contractueel veel mogelijk, omdat de wettelijke voorwaarden hiervoor zoals aangegeven van regelend recht zijn. Een voorbeeld hiervan is de voorwaarde van het wederkerig schuldenaarschap. Partij A kan zijn schuld aan partij B in beginsel niet verrekenen met zijn vordering op partij C. Met name als B en C aan elkaar gelieerd zijn, kan dit nog wel eens tot teleurstellingen bij partij A leiden als B of C failleert. Echter, A, B en C kunnen onderling overeenkomen dat deze (driepartijen) verrekening wel mogelijk is. Vrij recent heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan, waaruit volgt dat A en B zelfs kunnen afspreken dat A zijn schuld kan verrekenen met een vordering van C op D. Daarbij lijkt dan overigens wel voor de hand te liggen dat C en D partij zijn bij die afspraak.

Vice versa kan het recht op verrekening ook worden beperkt. Partijen kunnen onderling afspreken dat één of beide partijen zich niet op verrekening mogen beroepen. Het verdient aanbeveling niet zomaar met een dergelijke bepaling in te stemmen. In faillissement kan dit namelijk betekenen dat u uw betalingsverplichting jegens de gefailleerde partij niet kunt verrekenen met uw vordering op die partij. Over het algemeen zal dat inhouden dat u de facturen van de gefailleerde partij volledig moet betalen aan de curator en maar moet hopen dat er nog een uitkerin(g)(kje) uit het faillissement is te verwachten.

Conclusie

Verrekening kan een zeer waardevol middel zijn om uw positie ten opzichte van een debiteur te zekeren. Bij het aangaan van een overeenkomst kunt u hieromtrent al afspraken maken, die u op het moment dat het mis gaat veel financieel leed kunnen besparen. Op en rond faillissement gelden daarnaast weer specifieke regels met betrekking tot verrekening, die op punten soepeler en op bepaalde andere vlakken stringenter zijn.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of op het gebied van insolventie en financiering en zekerheden in het algemeen? Neem contact op met Arjan van Dieren of één van onze andere specialisten.