Fiscale schulden en de WHOA

Vanaf het uitbreken van de coronacrisis geldt een zeer coulant beleid voor het uitstellen van betaling van belastingschulden voor ondernemers. Tijdens de eerste lockdown schreef ik daarover al een artikel. Sindsdien is het beleid zelfs een aantal maal versoepeld. Vanaf 1 juli 2021 hoeven lopende belastingverplichtingen pas weer te worden voldaan en onder omstandigheden mogen opgebouwde belastingschulden vanaf 1 oktober 2021 te worden terugbetaald in maximaal drie jaar.

Anders dan de verstrekte NOW subsidies, dienen de opgebouwde belastingschulden uiteindelijk dus wel echt een keer terugbetaald te worden. Volgens de door PWC en de Universiteit Leiden uitgegeven “Bijzonder Beheer Barometer” van februari 2021 bedroeg het totale bedrag aan fiscale waarvoor uitstel is verleend per 31 december 2020 € 13,2 miljard. Dat bedrag zal gedurende de huidige lockdown bepaald niet zijn afgenomen.

De grote vraag is hoe (de Ontvanger van) de Belastingdienst zich als crediteur op zal stellen. Een terugbetalingsperiode van drie jaar is zeer ruim, maar toch zullen er veel ondernemingen zijn die er – zeker naast hun reguliere verplichtingen – grote moeite mee zullen hebben hun opgebouwde schulden binnen die termijn terug te betalen.

De WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) biedt in dergelijke gevallen mogelijk uitkomst. Hierna ga zal ik specifiek ingaan op de positie van de Belastingdienst onder de WHOA en de mogelijkheden die deze wet aan ondernemingen met fiscale schulden biedt.

Wat is de WHOA?

De WHOA, die in werking is getreden op 1 januari jl., maakt het mogelijk voor bedrijven om hun schuldenlast te saneren door middel van een gerechtelijk akkoord (buiten surseance of faillissement). Onder omstandigheden kunnen schuldeisers die niet willen instemmen met dit akkoord daaraan toch worden gebonden door een meerderheid die wel zijn medewerking verleent. In eerdere bijdragen ging ik al in op de hoofdlijnen van de WHOA en onder welke omstandigheden de WHOA een oplossing biedt.

De Belastingdienst: een bijzondere crediteur

De Belastingdienst is niet zomaar een schuldeiser. De afdeling die belast is met invordering van belastingschulden, de Ontvanger, heeft allerlei bevoegdheden die een normale schuldeiser niet heeft. Zo kan de Ontvanger bijvoorbeeld een dwangbevel uitvaardigen, waarmee zonder tussenkomst van een rechter een executoriale titel kan worden verkregen (en dus ook executoriaal beslag kan worden gelegd). Daarnaast heeft de Belastingdienst in geval van beslag of faillissement bepaalde voorrechten op de gerealiseerde opbrengst. Dit betekent dat hij bij verdeling van de opbrengst in dergelijk gevallen voor (onder meer) een reguliere handelscrediteur (‘concurrent schuldeiser’) gaat.

Beleidsregels in geval van een crediteurenakkoord

De Ontvanger hanteert bij het innen van belastingschulden een aantal gedetailleerde beleidsregels, vastgelegd in de zogenaamde ‘Leidraad Invordering’. Hierin is ook een aantal voorwaarden opgenomen waaronder de Ontvanger haar medewerking verleend aan een schuldeisersakkoord. De Leidraad Invordering dateert van voor invoering van de WHOA en is dus enkel geschreven met het oog op schuldeisersakkoord in faillissement of surseance of een zogenaamd buitengerechtelijk schuldeisersakkoord (waarmee alle schuldeisers in dienen te stemmen, zie hiervoor). De bekendste voorwaarde voor instemming uit de Leidraad Invordering is dat de Ontvanger het dubbele percentage op haar vordering wenst te ontvangen van hetgeen de concurrente schuldeisers wordt aangeboden. Andere, wellicht minder bekende voorwaarden zijn dat het aangeboden bedrag hoger moet zijn dan hetgeen de Ontvanger door middel van executiemaatregelen kan verkrijgen, er reële vooruitzichten moeten zijn op voortzetting van de onderneming na het akkoord en er geen redelijke mogelijkheid is om een derde aansprakelijk te stellen voor de betreffende belastingschulden.

De Ontvanger en de WHOA: onbekend terrein

Het is dus nog niet duidelijk hoe de Ontvanger zich op zal stellen indien een akkoord onder de WHOA aangeboden wordt. De Leidraad Invordering is hierop in ieder geval nog niet aangepast. Bepaalde afwijzingsgronden onder de Leidraad Invordering en de WHOA zouden, al dan niet in combinatie, het verkrijgen van instemming van de Ontvanger kunnen bemoeilijken.

Zo is een mogelijke afwijzingsgrond onder de WHOA dat aan de concurrente schuldeisers niet minstens een uitkering in geld van 20 % van hun vordering wordt aangeboden. Uitgaande van de regel uit de Leidraad Invordering dat de Ontvanger minstens het dubbele wenst te ontvangen van hetgeen de concurrent schuldeisers krijgen aangeboden, kan er al gauw een zeer fors bedrag aan liquide middelen nodig zijn om de Belastingdienst in te doen stemmen met het akkoord.

Een ander voorbeeld is de afwijzingsgrond onder de WHOA dat een schuldeiser niet slechter af mag zijn dan in geval van faillissement. Hier is een parallel te trekken met de hiervoor genoemde voorwaarde uit Leidraad Invordering dat het aangeboden bedrag hoger dient te zijn dan hetgeen door middel van executiemaatregelen kan worden verkregen. Ook kent de WHOA een (mogelijke) afwijzingsgrond indien in het akkoord ten nadele van de wettelijke rangorde van een tegenstemmende schuldeiser(sklasse) wordt afgeweken. Met name vanwege de preferente positie van de Belastingdienst zijn er zeker scenario’s denkbaar waarbij de belastingdienst vanwege deze afwijzingsgronden voor een WHOA akkoord zou kunnen gaan liggen.

Tot slot hoeft er onder de WHOA geen uitkering in liquiditeiten aangeboden te worden, maar kan het aanbod ook bestaan uit aandelen in de onderneming van de schuldenaar (‘debt for equity’). Het lijkt lastig voorstelbaar en ook niet echt wenselijk dat de Belastingdienst als gevolg hiervan aandeelhouder van haar belastingplichtige zou worden.

Aanknopingspunten voor medewerking

Tegen bovengenoemde bezwaren is zeker een en ander in te brengen. De regel onder de WHOA dat de belastingdienst méér moet ontvangen dan in faillissement, maakt op zichzelf nog niet dat belastingdienst per se het dubbele hoeft te ontvangen van hetgeen de concurrente schuldeisers ontvangen. Hetzelfde geldt voor de regel onder de WHOA dat de niet van de wettelijke rangorde mag worden afgeweken. Zolang de Ontvanger meer krijgt dan de concurrent schuldeisers (maar niet het dubbele), lijkt over het algemeen aan beide voorwaarden te worden voldaan. Dan is het in feite enkel nog de regel uit de Leidraad Invordering zelf op basis waarvan de Belastingdienst het akkoord zou kunnen weigeren. Het is zeer de vraag of een rechtbank homologatie van een akkoord zou weigeren enkel vanwege het feit dat in het akkoord niet aan een bepaalde voorwaarden uit de Leidraad Invordering wordt voldaan.

Belangrijker is wellicht nog de vraag hoe de Ontvanger zelf denkt zich op te moeten stellen ten aanzien van WHOA akkoorden. Als zij de regels uit de Leidraad loslaat en zich enkel conformeert aan de weigeringsgronden uit de WHOA, dan zal de ‘dubbele percentage-regel’ sowieso geen discussie opleveren. Daarbij geldt dat de regel dat een schuldeiser als gevolg van een akkoord niet slechter af mag zijn dan in faillissement enkel getoetst wordt indien een tegenstemmende schuldeiser hiertoe een verzoek doet. Voor de afwijzingsgrond dat niet van de rangorde mag worden afgeweken geldt zelfs dat het om een schuldeiser moet gaan die niet heeft ingestemd en tot een klasse behoort die niet met het akkoord heeft ingestemd. Als de Ontvanger zich ten aanzien van deze afwijzingsgronden soepel opstelt, zal de rechtbank die het akkoord homologeert deze dus niet alsnog gaan toetsen.

Hoopgevend in dit kader is dat de Minister in brieven van 27 oktober 2020 en 21 januari 2021 heeft aangegeven dat de Ontvanger zich bij de beoordeling van WHOA akkoorden soepel op zal stellen. Ook uit de eerste uitspraak waarbij een akkoord onder de WHOA is gehomologeerd, lijkt dit te volgen. De Belastingdienst ontving in dit geval 21 % van haar vordering tegen 16 % voor de concurrente schuldeisers. Bepaald niet het dubbele dus. Ook interessant aan deze uitspraak is overigens dat de concurrente schuldeisers in hebben gestemd met een percentage van minder dan 20 %. Ten aanzien van deze afwijzingsgrond geldt echter eveneens dat een stemgerechtigde schuldeiser uit een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd zich erop dient te beroepen. Er had wel een concurrente crediteur bezwaar gemaakt tegen het akkoord, maar omdat de klasse waarin hij was ingedeeld voor had gestemd lag deze afwijzingsgrond niet ter beoordeling voor. Hieruit blijkt maar weer dat ook onder de WHOA welwillendheid en een constructieve houding de schuldeisers van groot belang kunnen zijn.

Tot slot

Wil de WHOA een succesvol herstructureringsmiddel zijn, dan is het van belang dat hiermee ook de gedurende de coronacrisis opgebouwde fiscale schulden kunnen worden geherstructureerd. De huidige beleidsregels van de Belastingdienst lijken nog niet goed toegesneden op die situatie, maar hopelijk zal de Belastingdienst zich schikken naar de nieuwe situatie en wet. De eerste voortekenen in dit kader zijn in ieder geval gunstig.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of op het gebied van insolventie en financiering en zekerheden in het algemeen? Neem contact op met Arjan van Dieren of één van onze andere specialisten.