Uitspraken in CFD-zaken: beleggers krijgen inleg terug

Kan een gedupeerde belegger aanspraak maken op de verloren inleg bij handel in CFD’s via dubieuze Cypriotische beleggersplatforms?

Inleiding
Beleggen wordt steeds populairder en deze populariteit trekt ook nieuwe aanbieders die met nieuwe producten de markt betreden. Zolang de belegger winst maakt is er vaak geen reden om aan de bel te trekken, maar wat nu als de belegger verlies maakt en het gevoel heeft dat het niet in de haak is? Over de omstandigheden waaronder een belegger recht heeft op schadevergoeding geeft het artikel: ‘Beleggingsverlies: Wat nu?’ een kader. In dat artikel kwam al aan bod dat de belegger mogelijkheden heeft om Cypriotische brokers aan te pakken. Inmiddels heeft de Rechtbank Noord-Holland op 4 mei 2021 uitspraak gedaan (raadpleegbaar via deze link) en is een belegger die € 808.600,– heeft verloren in het gelijk gesteld, en heeft zij recht op teruggave van € 807.600,–. Bijna de volledige inleg dus. Ook de Rechtbank Noord-Nederland heeft op 19 mei 2021 in een zelfde soort zaak de Cypriotische broker veroordeeld tot terugbetaling van de volledige inleg (raadpleegbaar via deze link). Dit zijn de eerste zaken waarin de handelswijze van een Cypriotische CFD-broker door de Nederlandse rechter is beoordeeld.

Wat is een CFD?
Een CFD (Contract for Difference) is een overeenkomst waarbij de broker en de belegger afspreken om het waardeverschil tussen het moment van aankoop en verkoop van een onderliggende waarde te delen. De belegger krijgt de onderliggende waarde niet in het bezit. De onderliggende waarde kan een bitcoin zijn, of een valutapaar, of bijvoorbeeld een grondstof. Aangezien de belegger de onderliggende waarde niet daadwerkelijk bezit kan er zowel op een koersstijging als een koersdaling gespeculeerd worden. Ook kan er met (hoge) hefbomen (ook wel: leverage) gehandeld worden. De belegger speculeert dan met meer geld dat hij inlegt en dus in feite met geleend geld. Met een hefboom is het mogelijk meer winst te maken bij een gunstige koersbeweging, maar een ongunstig koersverloop versnelt het verlies en kan zelfs leiden tot het verliezen van een hele positie.

Bij een hefboom van 1:30 bijvoorbeeld, heeft de belegger slechts 1/30e deel van de koers ingelegd. Dit wordt aangeduid als de marge. Het overige deel is geleend geld (leverage). Beleggers kunnen meer verliezen dan hun inleg wanneer het verlies dat verrekend wordt, groter is dan de marge. Beleggers moeten in dat geval aanvullende zekerheid stellen. De broker noemt dit margin calls en vraagt de belegger om middelen bij te storten. Indien de belegger niet of onvoldoende bijstort, beëindigt de broker de CFD-positie en is het verlies van de klant definitief. Een margin call kan aldus worden afgewend door geld bij te storten, maar zo kan een sneeuwbaleffect ontstaan waarbij een klein verlies uiteindelijk uitrolt tot een gigantisch verlies. Het is niet voor niets dat 89% van de beleggers geld verliest aan CFD-handel.

Er liggen echter nog meer risico’s op de loer. Wanneer er met hefbomen en dus geleend geld gehandeld wordt, kan de belegger een groot volume aan CFD’s verwerven. Aan deze CFD’s zijn meestal ook andere verborgen kosten verbonden. In sommige gevallen moet de belegger zogeheten swapkosten betalen als deze een positie een nacht open laat staan. Swap wordt omschreven als rente, maar er zijn gevallen waarin alleen al de totale swapkosten meer dan de gehele inleg van de belegger bedragen.

Deze swapkosten maken dat CFD’s producten zijn die op zeer korte termijn gericht zijn. Er wordt gespeculeerd op koersontwikkelingen over een periode van enkele uren of enkele dagen en niet onbelangrijk: de partij waar je tegen contracteert de broker kan zijn. De broker handelt in dat laatste geval met twee petten. De broker faciliteert en kan adviseren, terwijl de broker verliezen incasseert. CFD’s zijn daarmee erg complexe en erg risicovolle producten.

Cypriotische beleggersplatforms
Veel aanbieders van CFD’s handelen vanuit Cyprus, maar bijvoorbeeld ook vanuit Malta. Deze aanbieders benaderen Nederlandse geïnteresseerden met Nederlandstalige advertenties. In een persbericht van de Cypriotische autoriteit voor de financiële markten ‘CySEC’ worden diverse Cypriotische brokers verdacht van gebruikmaking van advertenties waarbij bekende Nederlanders – zonder hun weten – worden ingezet en wordt voorgedaan alsof zij veel winst hebben gemaakt met een bepaald product.

Wanneer de belegger uit interesse op een link klikt, wordt deze doorgeleid naar een website om een account te maken om zo met een kleine inleg handel in een (crypto)valuta uit te proberen. Zodra de belegger een account heeft aangemaakt, wordt deze veelal door een medewerker van de broker gebeld en krijgt deze de tip om de inleg te verhogen om zo pas echt winst te kunnen maken. Na enige tijd en op het moment dat de belegger meer inlegt, komt op een zeker moment de grilligheid van CFD’s aan het licht. Wanneer de koers van de CFD’s daalt, moet er bijgestort worden om aan de vereiste marge te voldoen. Anders is de belegger de CFD-positie en daarmee alle inleg kwijt. De brokers wijst daar niet zelden op, door middel van frequente en indringende telefoongesprekken, waarbij de belegger als enige optie wordt voorgehouden om geld bij te storten.

Dat het hierbij niet om een enkel geval gaat, bracht het tv-programma “Kees van der Spek: Oplichters aangepakt” (RTL 5, 11 mei 2021) goed in kaart. Ook de auteurs van dit artikel, mr. Martijn Bonefaas en mr. Anton Heilig hebben meerdere dossiers in behandeling tegen Cypriotische brokers. De hiervoor beschreven handelswijze van CFD-brokers die over de schreef gaan, is daarnaast goed af te leiden uit de uitspraken van de Rechtbanken Noord-Nederland en Noord-Holland tegen de broker Investous. De uitspraken geven daarnaast aan op welke manier de gedupeerde belegger zijn gelijk kan halen.

Nederlandse rechter bevoegd
Allereerst is het voor de gedupeerde belegger van belang, in welk land hij moet procederen. De Nederlandse gedupeerde reist bij voorkeur niet af naar Cyprus, maar doet dit liever op bekend terrein. De Cypriotische broker in kwestie heeft dit willen tegenhouden. In de kleine lettertjes van de voorwaarden was opgenomen dat alle geschillen voorgelegd dienden te worden aan de Rechtbank op Cyprus. Op grond van Europees recht heeft een consument echter het recht om een dispuut voor te leggen aan rechtbank van zijn vaste woonplaats. Europees recht prevaleert in dit geval. De Cypriotische broker heeft nog beargumenteerd dat de belegger geen consument is, mede omdat zij een professioneel account had. Dit argument wordt door beide rechtbanken gepasseerd omdat de belegger qua kennis niet gelijkgeschaard kan worden aan een professional en spaarde voor een “appeltje voor de dorst” en als “pensioenvoorziening”. Ergo, voor privédoelen. Van bedrijfsmatig of zakelijk gebruik was in de beide zaken duidelijk geen sprake. De Nederlandse rechtbank kan dan ook beslissen over deze zaak.

Nederlands recht van toepassing
Als de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om te beslissen, dan is daarmee nog niet altijd Nederlands recht van toepassing. Het kan voorkomen dat een Nederlandse rechter volgens Frans recht tot een oordeel moet komen. Voor de vraag welk recht van toepassing is, maakt het uit waar de schade precies is geleden. Maar waar lijdt een online belegger zijn schade?

De Rechtbank Noord-Holland oordeelt dat de schade in Nederland is geleden, omdat het vermogen van de belegger zich in Nederland bevond en dát vermogen verdampt is. Daarnaast heeft de zaak een nauwere band met Nederland dan met Cyprus. De broker adverteerde op de Nederlandse markt, had een Nederlandse website, sponsorde de Nederlandse voetbalclub PSV, belde met 020-netnummers en de consument verrichtte de transacties vanuit Nederland. De rechter beoordeelt de zaak dan ook naar het Nederlandse recht. Voor de gedupeerde belegger betekent dit gelukkig een overzichtelijkere en efficiënte procedure.

Oneerlijke en agressieve handelspraktijken
De Nederlandse rechter is bevoegd en het Nederlands recht is van toepassing. De zaak ligt daarmee klaar voor een meer inhoudelijke toetsing. De gedupeerde belegger heeft zich erop beroepen dat de broker gebruikgemaakt heeft van oneerlijke handelspraktijken. Dit is een koepelbegrip wat onderverdeeld kan worden in misleidende handelspraktijken, agressieve handelspraktijken of het niet in acht nemen van de professionele toewijding en het aantasten van de besluitvorming van de gemiddelde consument.

Wanneer sprake is van een oneerlijke handelspraktijk bestaat het recht op een schadevergoeding, of nog verstrekkender: vernietiging van de overeenkomst. Door vernietiging wordt een overeenkomst met terugwerkende kracht geacht nooit te hebben bestaan. Alles wat er onder de overeenkomst heeft plaatsgevonden moet dan ongedaan gemaakt worden. In dit geval hebben de beleggers onder de overeenkomst met de Cypriotische broker Investous geld gestort op een beleggingsaccount. Om de overeenkomsten ongedaan te maken, moeten de beleggers aldus hun inleg terugkrijgen.

De rechtbanken signaleren de volgende agressieve (en dus ook oneerlijke) handelspraktijken: Door de telefoongesprekken zijn de beleggers bewogen tot het inleggen hoge geldbedragen zonder de risico’s te begrijpen van handel in CFD’s. Daarbij zijn de accounts van een regulier account omgezet in een professional account. Dit terwijl de beleggers qua verstand van zaken zeker geen professionals waren. Beide beleggers hebben op enig moment spijt gekregen van hun inleg en wilden hun inleg terug. De CFD-broker heeft hen daarvan afgehouden en vervolgens hebben de beleggers telkens op instigatie van de broker transacties verricht. Als de margeverplichting in het gedrang kwam werd er druk op hen gezet om bij te storten.

Saillant detail is dat de CFD-broker wel geluidsopnames heeft gemaakt van de telefoongesprekken – zoals brokers ook op grond van de regelgeving behoren te doen – maar dat de broker deze geluidsopnames niet wil vrijgeven. De Rechtbank gaat er daarmee vanuit dat de telefoongesprekken zijn gevoerd op de manier zoals de belegger zegt dat het is gegaan. Immers, de CFD-broker had het tegenbewijs kunnen leveren door de geluidsopnames van de telefoongesprekken te verstrekken. De broker voldoet daarmee niet aan de zogeheten verzwaarde stelplicht. Dat houdt in dat aan de broker extra hoge eisen worden gesteld aan het betwisten van het verhaal van de beleggers, omdat de broker beschikking heeft over alle relevante informatie: namelijk de geluidsfragmenten van de telefoongesprekken. Omdat de beleggers worden geloofd in hun lezing over hoe de telefoongesprekken zijn verlopen, geldt dat de Rechtbank aanneemt dat er ongeoorloofde druk is uitgevoerd op de beleggers om hen met heel veel geld in risicovolle CFD-beleggingen te bewegen. Dit is eveneens een agressieve handelspraktijk.

Daarnaast zijn de oneerlijke handelspraktijken gelegen in het aanbieden van CFD’s met hefbomen (leverage) van meer dan 1:30 die verboden zijn voor consumenten, op grond van besluiten van de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM).

Vernietiging
Er zit een verschil tussen het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland en dat van de Rechtbank Noord-Holland. De Rechtbank Noord-Holland neemt aan dat vaststaat dat de belegger wel van plan was om € 1.000,– te beleggen. De rest van de stortingen die de belegger heeft gedaan, te weten: € 807.600,– zijn naar het oordeel van de Rechtbank Noord-Holland tot stand gekomen door de hiervoor genoemde oneerlijke handelspraktijken.

De Rechtbank Noord-Nederland beslist dat de volledige overeenkomst vernietigd wordt en dat de belegger zijn hele inleg terugkrijgt en dus ook de eerste storting omdat de Rechtbank bewezen acht dat de broker zich heeft bediend van nepadvertenties. Daarnaast wilde deze belegger in bitcoins beleggen en krijg hij CFD’s. De Rechtbank oordeelt dat de belegger dan ook van meet af aan in een fuik is beland en dat ook de eerste inleg moet worden terugbetaald.

Hoewel beide uitspraken volgens ons bevredigend zijn, sluiten wij ons aan bij de redenering van de Rechtbank Noord-Nederland en menen wij dat de beleggers allebei hun gehele inleg terug zouden moeten krijgen. Beide beleggers wilden immers beleggen in bitcoins, waarbij ze eigenaar zou worden van een (crypto-)valuta, maar kregen zonder dat hen het verschil duidelijk werd gemaakt CFD’s, waarbij zij geen eigenaar werden van de onderliggende waardes en speculeerden tegen hun broker met hefbomen. Dit is een wezenlijk ander product. Bovendien zijn beide beleggers waarschijnlijk bij broker Investous terechtgekomen na geklikt te hebben op een link in een nepadvertentie, al vermeldt de casus van de Rechtbank Noord-Holland hier niets over. Niettemin is aannemelijk dat de besluitvorming van beide beleggers al bij het storten van de eerste inleg door oneerlijke handelspraktijken zijn beïnvloed, zodat integrale vernietiging en volledige teruggave van de inleg in beide gevallen op z’n plaats lijkt.

Conclusie
De uitspraken van de rechtbanken bieden gedupeerde consumenten houvast, omdat bevestigd is dat deze een zaak kunnen aanspannen bij de Nederlandse rechter en dat de merites ervan worden beoordeeld naar Nederlands recht. Daarnaast stellen de uitspraken paal en perk aan het gedrag van een broker. Als de broker een oneerlijke praktijk drijft, krijgt zij de prijs die daar tegenover staat, gepresenteerd. Zij moet dan vrijwel alle ingelegde gelden terugbetalen.

Dit artikel is geschreven door mr. Martijn Bonefaas en mr. Anton Heilig, advocaten bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten. Voor vragen over dit artikel of advies over uw mogelijkheden bij het terughalen van uw inleg in CFD’s kunt u contact met ons opnemen.