Op grond van artikel 2:216 lid 3 BW zijn de bestuurders jegens de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door een uitkering is ontstaan als de vennootschap na de uitkering (van bijvoorbeeld (interim-)dividend) niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De kans is echter groot dat bestuurders aansprakelijk zullen worden gehouden voor een (veel) groter bedrag als de vennootschap na de uitkering in staat van faillissement wordt verklaard. Het is niet gezegd dat verzekeringspolissen voor bestuurdersaansprakelijkheid dekking zullen bieden voor het tekort dat ontstaat doordat het bestuur ten onrechte goedkeuring heeft gegeven aan een uitkering. Bestuurders dienen zich daar bewust van te zijn en zouden dit bij hun verzekeraar onder de aandacht moeten brengen.

Verantwoordelijkheid van bestuur bij uitkeringen aan aandeelhouders

Sinds de invoering van de Flex-BV op 1 oktober 2012 rust nu ook op bestuurders de wettelijke taak om te beoordelen of een uitkering aan aandeelhouders is geoorloofd. Het besluit van de algemene vergadering heeft geen gevolgen zonder dat het bestuur daaraan goedkeuring heeft verleend (artikel 2:216 lid 2 BW). Het bestuur dient bij elke uitkering aan aandeelhouders een zogenaamde uitkeringstest uit te voeren. De vraag is wat deze uitkeringtest precies inhoudt en wat de invloed is van deze nieuwe wettelijke taak op het risico op bestuurdersaansprakelijkheid.

De uitkeringstest

De wetgever heeft enkele vuistregels gegeven voor de wijze waarop een bestuur de toelaatbaarheid van een uitkering dient te toetsen. Bij deze beoordeling dient het bestuur de gevolgen van de uitkering voor de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van de vennootschap te betrekken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat de uitkeringstest geen zuiver cijfermatige exercitie is. Zo dient een bestuur ook andere factoren die van invloed kunnen zijn op de vraag of de vennootschap na de uitkering nog aan haar opeisbare verplichtingen kan blijven voldoen in zijn beoordeling te betrekken. Daarbij hoeft het bestuur in beginsel niet verder in de toekomst te kijken dan één jaar.

Aansprakelijkheid van het bestuur

Als het bestuur ten tijde van de uitkering weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na een uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is het bestuur aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering ontstaat.

In Nederland zijn er nog geen uitspraken gepubliceerd waarin de vraag aan de orde werd gesteld of een bestuur van een besloten vennootschap in een concreet geval op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitkeringstest. Het ligt voor de hand dat rechterlijke toetsing van deze (relatief) nieuwe bestuurstaak in de meeste gevallen pas plaatsheeft als de vennootschap in staat van faillissement verkeert en een curator de toelaatbaarheid van een uitkering ter beoordeling aan een rechter heeft voorgelegd.

Indien vast komt te staan dat de (onterecht gegeven goedkeuring aan de) uitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is het zeer wel denkbaar dat bestuurders niet slechts aansprakelijk zullen zijn voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, zoals artikel 2: 216 lid 3 BW voorschrijft, maar dat het bestuur op grond van artikel 2: 248 lid 1 BW moet opdraaien voor het volledige tekort in het faillissement. Artikel 2: 248 lid 1 BW bepaalt namelijk dat bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het ten onrechte goedkeuring geven aan een uitkering kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Het bedrag waarvoor de bestuurders op grond van artikel 2:248 lid 1 BW kunnen worden aangesproken kan in dat geval vele malen hoger zijn dan ‘slechts’ het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering

Het is de vraag of schade die ontstaat als gevolg van een ten onrechte gegeven goedkeuring aan een uitkering door een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt. Veelal bieden deze polissen geen dekking in het geval een derde door de handeling van de bestuurder wordt bevoordeeld. Bij een onterecht gegeven goedkeuring aan een uitkering lijkt sprake te zijn van bevoordeling van een derde en zou de verzekeraar uitkering van het schadebedrag om die reden kunnen weigeren. Om er zeker van te zijn dat een onjuist uitgevoerde uitkeringstest door de verzekeraar wordt gedekt verdient het aanbeveling de verzekeringspolissen van bestuurders kritisch tegen het licht te houden.

Dit artikel is geschreven door Ken Watanabe, advocaat ondernemingsrecht/fusies & overnames.