Toegevoegd update: 13 februari 2019 (zie nader hieronder).
Filmdistributeur Dutch FilmWorks kreeg op 5 december 2017 van de Nederlandse Autoriteit Persoonsgegevens groen licht voor haar plan om IP-adressen te verzamelen in peer-to-peer-netwerken om zo inbreukmakers aan te spreken. Dutch Filmworks heeft veel gewilde bioscoopfilms als Soof 2, Mannenharten en The Wolf of Wall Street in beheer. Dreigen nu, zoals in Duitsland al de praktijk, daadwerkelijk download-boetes in Nederland? Voor wie, en wat dan te doen?
Downloaden is wél inbreuk
Het zij hier voor de zekerheid herhaald: het is niet toegestaan om ongeautoriseerde kopiëren van auteursrechtelijk beschermde werken – zoals films – uit te wisselen via peer-to-peer netwerken. Jarenlang heeft men in Nederland kunnen volhouden dat hier het downloaden en kopiëren ‘voor eigen gebruik’ toegestaan was, ook als sprake was van een kopie uit illegale bron. De rechthebbenden ontvangen immers een Thuiskopie-vergoeding, afkomstig uit de verkoop van CD’s, DvD’s en andere geheugendragers. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2014 een streep gezet door die redenering, oordelend dat een wettelijk systeem dat inbreuk toestaat door downloaden uit illegale bron niet toelaatbaar is (ECLI:EU:C:2014:254).
Geen boete, maar een schikking
De techniek van het verzamelen is eenvoudig: in bittorrent-netwerken geven deelnemers (‘peers’) namelijk aan de andere ‘peers’ in het netwerk het adres bloot waarmee hun computer deelneemt. De onderzoeker hoeft alleen mee te doen met het binnenhalen van een bepaalde illegale kopie van een Dutch Filmworks-titel en krijgt zo alle relevante IP-adressen in de schoot geworpen.
Met de verzamelde IP-adressen klopt de distributeur zo mogelijk aan bij Internetproviders om bij hen de achterliggende klantgegevens achterhalen. Zo mogelijk, omdat bijvoorbeeld de IP-adressen van VPN-aanbieders (nog) niet zijn te herleiden tot Internetproviders. Aan de hand van de klantgegevens volgt (i) een sommatie om de inbreuk te staken, en een schikkingsvoorstel, houdende (ii) een door de inbreukmaker te ondertekenen onthoudingsverklaring met boetebeding en (iii) de eis tot betaling van € 150.-. Geen boete van overheidswege dus, maar als het aan Dutch Filmworks ligt wel betaling van een ‘tegemoetkoming’ in de kosten en schade veroorzaakt door inbreuk op de exploitatierechten. Een tegemoetkoming, die overigens aanmerkelijk lager ligt dan de bedragen die in Duitsland worden geëist.
Privacy getackeld
Het verzamelen en bijhouden van IP-adressen geldt als een ‘verwerking van persoonsgegevens’. Met die gegevens kan immers op indirecte wijze, namelijk via Internetproviders, worden uitgevonden welk IP-adres (op welk moment) bij een bepaald persoon in gebruik was. Bovendien gaat het om verwerking van gegevens die kunnen zien op strafbare en onrechtmatige handelingen (inbreuk op intellectuele eigendom), zodat de verwerking vooraf moet worden gemeld en getoetst door de toezichthouder Autoriteit Persoonsgegevens (AP) aan de hand van een uitgewerkt plan van aanpak (‘protocol’) om zo veel mogelijk rekening te houden met de privacy van de onderzochte personen. Concreet leidt dit bijvoorbeeld tot de volgende maatregelen:
- er wordt alleen in Nederland gehandhaafd, dus alleen IP-adressen met een Nederlandse oorsprong worden verzameld, en alleen wanneer sprake is van het via bittorent-netwerken uitwisselen van een specifieke film uit de catalogus van Dutch Filmworks;
- het verzamelen wordt uitbesteed aan gespecialiseerd Duits bedrijf, dat forensisch digitaal bewijs kan verzamelen, en waarmee een afdoende bewerkersovereenkomst is gesloten;
- het bewaren vindt beveiligd en onder geheimhouding plaats, voor ten hoogste vijf jaar;
- betrokkenen kunnen verzet aantekenen bij DFW, dan wel inzage, correctie of verwijdering vorderen, en bovendien klagen over de toepassing van het protocol bij een Privacy Security Officer van Dutch Filmworks;
- jaarlijkse interne controle en elke vijf jaar een auditrapport aan de AP waaruit blijkt dat de hand is gehouden aan het protocol.
De procedure levert dubbel publiciteit op voor Dutch Filmworks, eerst bij het ter inzage leggen van protocol bij de AP (augustus 2017). Vervolgens in december nog eens bij de goedkeuring -met verwerping van de daartegen aangevoerde zienswijzen (besluit AP: z2017-02053). Onbekend is nog of tegen het besluit bezwaar is aangetekend bij de rechtbank. De weg werd al deels gebaand doordat Stichting Brein, de waakhond van de (auteurs)rechthebbenden, al een jaar eerder toestemming vroeg en kreeg voor een vergelijkbaar plan, maar dan gericht op het verzamelen van bewijs tegen grootschalige uploaders. Om doublures te vermijden spraken Brein en Dutch Filmworks af dat als Dutch Filmworks aangeeft achter een bepaalde titel aan te gaan, Brein de opvolging daarvan staakt.
Moeten providers hun klanten blootgeven?
Het plan van Dutch Filmworks staat of valt met de mogelijkheid NAW-gegevens te achterhalen via de Internetproviders. Maar rust op hen ook een plicht tot verstrekking van die gegevens? Het korte antwoord is: ja. Zo geldt de specifieke plicht om op gerechtvaardigd en redelijk verzoek van een IE-rechthebbende wegens IE-inbreuk een tussenpersoon te gelasten informatie te verstrekken, als die tussenpersoon op commerciële schaal diensten verleent die worden gebruikt bij de inbreuk, en onverminderd regels die de belangen beschermen van de derde, waaronder zijn/haar privacy (art. 8 Handhavingsrichtlijn, zoals verwerkt in de verschillende IE-wetten).
Veel Nederlandse rechters wegen de plicht om NAW-gegevens te verstrekken af aan de hand van het bekende arrest Lycos/Pessers (HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019). Dat noemt -samengevat- de volgende redenen tot weigering: (i) onrechtmatigheid is onvoldoende aannemelijk; (ii) te weinig belang bij gegevens; (iii) minder ingrijpende alternatieven zijn beschikbaar om de informatie te achterhalen; (iv) afweging van belangen, waaronder privacybelangen, van de betrokken partijen.
Het belang van Dutch Filmworks, de commerciële schaal van de dienstverlening, de inbreuk en het bewijs daarvan zullen redelijk overtuigend zijn. Zonder de Internetproviders komt men niet achter de NAW-gegevens van de ‘peers’. Des te beslissender is daarom dat nu sprake zal zijn van het werken volgens protocol en de uitvoerige toetsing door de AP. Een belangrijk argument tegen verstrekking van gegevens is de providers daarmee bij voorbaat uit handen geslagen. Met de belangen van de betrokken klanten is immers al – met de wet in de hand – uitvoerig rekening gehouden. Of er voldoende rekening is gehouden blijft natuurlijk aan de rechter.
Zo is mogelijk een zwak punt dat het protocol feitelijk ongewis laat hoe Dutch Filmworks omgaat met het voor de hand liggende bezwaar van een abonnee dat niet hij/zij maar een derde gebruik heeft gemaakt van het IP-adres; bijvoorbeeld huisgenoten, klanten, medewerkers, kinderen, krakers. Volgens de AP is dit bezwaar ondervangen in het protocol door de mogelijkheid een klacht in te dienen, waarover hierna.
Vooruitblik
Bij de huidige stand van zaken mag worden verwacht dat Dutch Filmworks haar plan doorzet. Hoe dan te reageren op een sommatie, met schikkingsverzoek op voorwaarde van voldoening van € 150,-?
Vooropgesteld, de hoogte van dat bedrag lijkt niet onredelijk. Dutch Filmworks kan immers wijzen op concrete schade (gemiste inkomsten) en kosten bij de handhaving van haar recht. Die juridische kosten lopen bovendien snel hoger op en komen in rechtszaken over de handhaving van IE-rechten uiteindelijk voor rekening van de verliezende partij: tegenstribbelen zonder goede grond kan dus duur uitpakken. Het lijkt de vraag of elke aangesproken partij verplicht is om een (standaard) onthoudingsverklaring met boetebeding te tekenen. Door een breed geformuleerde verklaring kunnen ondertekenaars bovendien onnodig de mogelijkheid op (toekomstig) verweer weggeven of al te eenvoudig hoge contractuele boetes verbeuren. Weinig houvast bestaat verder over de vraag in hoeverre de houder van een internetadres kan worden aangesproken voor gebruik door derden.
Zoals gezegd hecht de AP er aan dat het protocol voorziet in een klachtenprocedure, zeker omdat soms een partij zal worden gesommeerd die niet de inbreuk pleegde. Het is te hopen dat Dutch Filmworks een klacht zal aangrijpen om juridisering te voorkomen. Alleen, het protocol klinkt in dat opzicht niet bemoedigend: “betrokkene is verplicht conform de algemene regels van het civiele procesrecht feiten en omstandigheden naar voren te brengen die aantonen dat de inbreuk niet aan hem/haar kan worden toegerekend” (protocol d.d. 25 oktober 2017, p. 17). Mogelijk volgt dus nog een juridische golf(je) van rechtszaken.
Wie liever voorkomt dan geneest verwijdert bittorrentprogramma’s van zijn/haar apparatuur en beveiligt de Internetaansluiting (wifi!). Wie bovendien aan derden (commercieel) toegang geeft via zijn aansluiting doet er verstandig te weten aan wie de toegang wordt geboden en sluit met hen gebruiksvoorwaarden af, liefst inclusief een vrijwaringclausule voor inbreukaanspraken.
Update (13 februari 2019)
Vooralsnog vangt Dutch Filmworks bot. Haar vordering tot afgifte van NAW gegevens werd onlangs in een kort geding tegen Ziggo afgewezen (uitspraak 8 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:423). De rechter vond in deze zaak dat Dutch Filmworks onvoldoende duidelijk maakte hoe het bedrag van EUR 150,- was opgebouwd en op welke wijze de ‘peers’ zouden worden benaderd.
Een eerdere versie van dit stuk verscheen in: Juridisch up to Date nr. 2 van 2 februari 2018 | rubriek: Intellectuele eigendom. Auteur: mr. A.J. Gieske, Van Diepen Van der Kroef Advocaten, Amsterdam. Naast enkele tekstuele wijzigingen is daaraan de update van 13 februari jl. toegevoegd.
