Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad (in het zogenaamde Didam-arrest) bepaald dat overheden de verkoop van onroerend goed niet langer via een 1-op-1 transacties met een zelfgekozen marktpartij mogen afwikkelen. Andere gegadigden moeten ook in de gelegenheid worden gesteld om tot aankoop over te gaan.

Dit vormt een aardverschuiving in – voornamelijk – de gemeentelijke praktijk tot op heden, waarin gemeentes gewend waren om op eigen initiatief, of op initiatief van een marktpartij met een goed idee voor een bepaald onroerend goed, 1-op1 in overleg te gaan met de betreffende partij. Er werd aangenomen dat dit mogelijk was zolang er een marktconforme prijs zou worden betaald. De Europeesrechtelijke aanbestedingsregels waren (en zijn) in de meeste gevallen ook niet van toepassing, waardoor overheden niet het idee hadden dat hier regels overtreden werden.

Gelijkheidsbeginsel:

Naar nu blijkt is dat niet het geval. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de positie van een privaatrechtelijk handelende overheid verschilt van die van een private partij. Een overheidslichaam moet bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Dit volgt uit artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek, waarin is bepaald dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Een van die algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het gelijkheidsbeginsel. Tot zover weinig nieuws.

Richtlijnen uit de uitspraak:

De Hoge Raad ging echter ook een belangrijke stap verder en oordeelde namelijk dat het gelijkheidsbeginsel in geval van het door een gemeente verkopen van onroerend goed een aantal verplichte handelingen voor een gemeente met zich meebrengt:

1. Ten eerste moet de gemeente bij de verkoop van een onroerende goed nagaan of er niet ook andere (potentiële) gegadigden zijn die mogelijk geïnteresseerd zouden kunnen zijn in de aankoop van dit onroerend goed. Als dit zo is, dan moet de gemeente criteria moet opstellen aan de hand waarvan een koper wordt geselecteerd. Die criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
2. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat de gemeente, om gelijke kansen te realiseren, “een passende mate van openbaarheid” moet verzekeren. Die openbaarheid moet de gemeente toepassen op
   (i) de beschikbaarheid van de onroerende zaak,
   (ii) de selectieprocedure,
   (iii) het tijdschema, en
   (iv) de toe te passen selectiecriteria.
   Dit betekent dat de gemeente over deze aspecten voor de potentiele gegadigden op voorhand duidelijkheid moet scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op een zodanige wijze dat deze gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
3. Als de gemeente van oordeel is dat er maar één gegadigde voor een onroerend goed kan zijn, dan ontheft dat haar nog niet van haar verplichtingen. Ze moet dit oordeel dan namelijk op  voorhand eveneens in openbaarheid presteren. Hierdoor wordt voornoemde openbaarheid gegarandeerd en kunnen andere potentiele gegadigden hiervan kennis nemen en daar eventueel tegen ageren. De gemeente dient haar besluit goed te motiveren. Dit door aan te geven waarom naar haar oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Gevolgen voor de praktijk:

De gevolgen voor de praktijk lijken duidelijk. De gemeente dient bij verkoop van onroerend goed de hiervoor genoemde drie punten in acht te nemen. Om hier nog meer duidelijkheid in te scheppen heeft de landsadvocaat een advies opgesteld, wat de basis is geweest voor een “Factsheet uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen” die op 10 januari 2022 is gepubliceerd op www.woningmarktbeleid.nl. Deze factsheet geeft inzicht in het arrest en gaat in op de gevolgen hiervan voor overheidslichamen en marktpartijen. Daarbij wordt niet beoogd om vooruit te lopen op toekomstige rechtspraak waarmee nadere duiding wordt gegeven aan het arrest. Het is uiteindelijk aan de rechter om te bepalen hoe het arrest precies moet worden uitgelegd en hoe in concrete situaties en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval in overeenstemming met het arrest kan worden gehandeld.

Het maken van één-op-één afspraken tussen overheidslichamen en projectontwikkelaars over gronduitgifte zal na dit Didam-arrest hoe dan ook moeilijker worden.

Notariaat:

De Koninklijke Notariële Broederschap (KNB) lijkt haar leden inmiddels ook te informeren omtrent deze uitspraak. Dit mede in het licht van de zorgplicht die een notaris moet uitoefenen bij ondermeer transacties van onroerend goed. De richtlijn zou zijn dat de notaris in dat kader moet navragen of de procedure die de Hoge Raad heeft voorgeschreven is gevolgd. Dit door een brief te sturen aan de betrokken overheidsinstantie, met het verzoek om informatie. In de informatiebrief zal de overheid moeten uitleggen hoe vorm en inhoud is gegeven aan de vereisten uit het arrest van de hoge raad. Gezien de eerdere uitspraken omtrent de zorgplicht van notarissen is dit geen overbodige luxe.

Vragen:

Na het arrest blijven er genoeg vragen over. Zo is het nog onduidelijk wat het Didam-arrest betekent voor situaties waarin het initiatief voor een grondverkoop niet van de overheid komt, maar van een private partij. Er zijn immers veel projectontwikkelaars die op grond van een potentiele grondpositie een plan uitwerken en met dit plan de gemeente proberen te overtuigen om de betreffende gronden aan hen te verkopen. Wat is dan de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel? Of een ander veel voorkomende situatie: een private partij heeft een bebouwd perceel in eigendom en wil een naburig perceel van de gemeente kopen om een uitbreiding van de bestaande bebouwing mogelijk te maken. In hoeverre moet in zo’n geval rekening worden gehouden met andere potentiële gegadigden?

Kortom; het wordt nog belangrijker voor de bij een potentiele ontwikkeling betrokken partijen om zich goed voor te laten lichten. Als u hier vragen over heeft kunt u te allen tijde contact opnemen met Sander Hartog via [email protected]. Hij is advocaat-partner bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Alkmaar en gespecialiseerd in vastgoedrecht. Ook is hij mediator in de bouw en vastgoed.