In de afgelopen jaren is het aantal gevallen van fraude door tussenpersonen bij beleggingen sterk toegenomen, met name op het gebied van crypto, FX-producten en Contracts for Difference (CFD’s). Deze vormen van beleggingen trekken vaak beleggers aan door de belofte van hoge rendementen. Helaas worden deze beleggers soms geconfronteerd met frauduleuze tussenpersonen die hun beleggingen verkeerd beheren of die zich zelfs schuldig maken aan diefstal. In deze blog gaan we in op wat FX-producten en CFD’s zijn, welke partijen voor deze fraude aansprakelijk kunnen worden gesteld en op recente rechtspraak.
Wat zijn FX-producten?
FX-producten, ook bekend als forex of valutaproducten, zijn financiële instrumenten waarmee beleggers kunnen speculeren op veranderingen in valutakoersen. In de forexmarkt worden valuta’s verhandeld in paren, bijvoorbeeld de euro tegenover de Amerikaanse dollar (EUR/USD). Deze markt is zeer liquide en volatiel, wat zowel kansen als risico’s met zich meebrengt. FX-handel kan plaatsvinden via een hefboomeffect (leverage), waardoor beleggers met een relatief klein bedrag grote posities kunnen innemen. Deze hefboomwerking vergroot echter ook het risico op grote verliezen.
Wat zijn CFD’s?
CFD’s (Contracts for Difference) zijn derivaten waarmee beleggers kunnen speculeren op koersveranderingen van diverse onderliggende activa, zoals aandelen, indices, grondstoffen en valuta’s, zonder de onderliggende activa daadwerkelijk te bezitten. Bij een CFD sluit de belegger een contract met een broker om het verschil tussen de openings- en sluitingsprijs van een onderliggend actief te verrekenen. Net als bij FX-producten kunnen beleggers met CFD’s gebruikmaken van leverage, wat de potentiële winst, maar ook het potentiële verlies, kan vergroten. Door de complexiteit en het hoge risico zijn CFD’s niet geschikt voor onervaren beleggers.
Aansprakelijkheid van de tussenpersoon
Een tussenpersoon die beleggingen aanbiedt of faciliteert, heeft een zorgplicht tegenover zijn klanten. Deze zorgplicht houdt in dat de tussenpersoon zich zorgvuldig moet gedragen en in het belang van de klant moet handelen. In geval van fraude door de tussenpersoon, bijvoorbeeld door misleiding over de risico’s of door het verduisteren van gelden, kan de tussenpersoon op grond van wanprestatie (6:74 BW) of onrechtmatige daad (6:162 BW) aansprakelijk worden gesteld.
Daarnaast kan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een tussenpersoon die handelt zonder de benodigde vergunningen of in strijd met de Wet op het financieel toezicht (Wft) sancties opleggen.
Aansprakelijkheid van de bank
Een andere belangrijke partij die mogelijk aansprakelijk kan worden gesteld bij fraude door tussenpersonen, is de bank die de bankrekening van de tussenpersoon faciliteert. In de rechtspraak is meermaals geoordeeld dat banken onder bepaalde omstandigheden een bijzondere zorgplicht hebben ten opzichte van derden die benadeeld zijn door fraude, zoals beleggers in deze gevallen.
Voor de aansprakelijkheid van de bank is van belang dat de bank ‘subjectieve wetenschap’ heeft, oftewel op de hoogte is of had moeten zijn van de frauduleuze activiteiten van de tussenpersoon. Dit wordt ook wel de “kenbaarheidseis” genoemd. De bank kan bijvoorbeeld aansprakelijk zijn als zij signalen heeft ontvangen die wijzen op onregelmatigheden, zoals ongebruikelijke transacties, en desondanks niet adequaat heeft ingegrepen. Het vaststellen van subjectieve wetenschap kan worden aangetoond door een combinatie van omstandigheden, zoals waarschuwingen van toezichthouders, meldingen van klanten en opvallende transacties op de rekening van de tussenpersoon.
Rechtspraak
In Hoge Raad van 22 maart 2024 (ECLI:NL:HR:2024:482) is een bank aansprakelijk gesteld vanwege haar zorgplicht bij frauduleuze transacties. De Hoge Raad past in het arrest artikel 81 R.O. toe omdat het cassatieberoep ongegrond is en geen juridisch belangrijke nieuwe vragen oproept. Hoewel de zaak dus werd afgedaan op grond van artikel 81 R.O., is de bijbehorende conclusie van de Advocaat-Generaal Snijders lezenswaardig, ook vanwege de verwijzingen naar de eerdere jurisprudentie over het onderwerp.
In de conclusie wordt onder meer betoogd dat de controleplicht van de bank mede ter bescherming strekt van derden, maar dat dat niet betekent dat de bank al tegenover derden aansprakelijk is voor iedere steek die zij bij deze controle laat vallen. De taak van de bank rechtvaardigt volgens de Advocaat-Generaal wel dat zij aansprakelijk is als duidelijk is dat zij die taak in haar geheel niet naar behoren uitoefent. Hoe dat in de praktijk wordt toegepast, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.
De conclusie van de Advocaat-Generaal is hier (ECLI:NL:PHR:2024:35) te vinden.
Conclusie
Fraude door tussenpersonen bij beleggingen in FX-producten, CFD’s en crypto brengt aanzienlijke risico’s met zich mee voor beleggers. Niet alleen de tussenpersonen zelf kunnen hiervoor aansprakelijk worden gesteld, maar ook banken die hun rekeningen faciliteren, wanneer zij subjectieve wetenschap hadden van de frauduleuze activiteiten. In de recente rechtspraak wordt steeds meer duidelijk onder welke omstandigheden banken een zorgplicht hebben ten opzichte van benadeelde derden.
Heeft u te maken met een situatie waarin u schade heeft geleden door fraude met beleggingen? Neem dan contact op met Martijn Bonefaas, advocaat en partner bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Hoorn, via m.bonefaas@vandiepen-2023.10web.site of via 0229-287 000.
