Steeds vaker zetten rechters een streep door bedingen die niet weg te denken zijn in contracten. Op de valreep van 2024 oordeelde het gerechtshof Amsterdam dat vervaltermijnen in contracten met consumenten niet lang houdbaar zijn en eerder dat jaar hielden pensioenfondsen en verzekeraars hun adem in, want als het aan de rechtbank had gelegen zou het huurverhogingsbeding, dat in het ROZ model voor woonruimte is opgenomen, oneerlijk zijn. En de gevolgen daarvan? CBRE heeft berekend dat de schade tot 2040 kan oplopen tot ongeveer € 87,4 miljard. De Hoge Raad stak hier een stokje voor, maar dat neemt niet weg dat (on)eerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten actueler is dan ooit en dat bedingen, die ooit als standaard of gebruikelijk worden gezien, ineens (en zelfs achteraf) vernietigd kunnen worden met alle gevolgen van dien.
Ook wijzigingsbedingen in algemene (bank)voorwaarden van hypotheekverstrekkers ontspringen de dans niet. Zo heeft het gerechtshof Den Haag, na verwijzing van de Hoge Raad, op 11 oktober 2022 een uitspraak[1] gewezen over de vraag of een beding, op grond waarvan ABN Amro eenzijdig het opslagdeel van door consumenten te betalen rente kan wijzigen, oneerlijk en onredelijk bezwarend is.
In deze bijdrage richt ik mij op een ander voor de praktijk cruciaal wijzigingsbeding: het wijzigen van bestaande zekerheid gedurende de looptijd van de overeenkomst. Hierbij kan gedacht worden aan garanties, borgtochten of een pand- of hypotheekrechten. Dit wijzigingsbeding voor hypotheekverstrekkers komt onder meer terug in artikelen 6 lid 1 sub e van de algemene voorwaarden van Tridios Bank (‘AVT’), 26 Algemene Bankvoorwaarden (‘ABV’) en 36 van de algemene voorwaarden van Argenta Spaarbank (‘AVA’). Aan de hand van tientallen arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Nederlandse rechtspraak heb ik onderzocht of deze artikelen mogelijk oneerlijk zijn in de zin van de EU-richtlijn over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (‘Richtlijn’). In dit artikel wordt uitgegaan van een consument als wederpartij van een financier, maar onder omstandigheden geldt het onderstaande ook in B2B-verhoudingen.
Belangen van hypotheekverstrekkers en consumenten
Bij het aangaan van een overeenkomst van geldlening, bijvoorbeeld voor de financiering van een woning, zal de financier zekerheden voor de terugbetaling van de lening verlangen. In een dergelijke overeenkomst zal vaak ook een wijzigingsbeding zijn opgenomen dat de financier de mogelijkheid geeft om gedurende de uitvoering van de overeenkomst extra zekerheid te verkrijgen. Die zekerheden bepalen hoeveel zij van de uitgeleende gelden bij uitwinning kunnen terugzien en hoeveel kapitaal aangehouden moet worden. Geldleningen waarvoor geen kapitaal hoeft te worden aangehouden – wegens voldoende dekking van het zekerheidsrecht – zijn goedkoper.[2] Consumenten hebben daarentegen er belang bij dat zij niet op ieder moment en om iedere reden geconfronteerd worden met de wens van een geldverstrekker om extra zekerheid te verschaffen. De omvang van de extra zekerheid moet niet meer zijn dan nodig is om de geldlening terug te betalen. Verder heeft de consument er belang bij dat indien mogelijk gekozen wordt voor de minst belastende vorm van zekerheid.
Dát een bank (in een specifiek geval) een evident belang heeft bij het inroepen van een beding, betekent nog niet dat het beding dus eerlijk is. Uit vaste rechtspraak volgt immers dat relevant is welke gevolgen een beding voor de consument kunnen hebben, beoordeeld vanaf het moment van het aangaan van de overeenkomst.[3] Van belang is dus onder meer wat de exacte bewoordingen van het beding zijn.
Bedingen in de algemene (bank)voorwaarden[4]
Artikel 6 AVT stipuleert: “Triodos Bank kan u verplichten een extra aflossing te doen of extra zekerheid te stellen indien en voor zover dat na inspectie en/of (her)taxatie naar het oordeel van Triodos Bank wenselijk is en in redelijkheid ook mogelijk is. Hierbij zullen de belangen van u als klant en de positie van de bank zorgvuldig afgewogen worden.”
Artikel 26 ABV bepaalt: “U verbindt zich om meteen (aanvullende) zekerheid voor uw schulden aan ons te geven, als wij dat vragen.”
Artikel 36 AVA stelt: “Geldnemer is gehouden op eerste schriftelijk verzoek van geldverstrekker aanvullend en/of vervangend onderpand te verstrekken indien het verstrekte onderpand naar het oordeel van geldverstrekker geen of onvoldoende zekerheid (meer) biedt voor het verschuldigde. (…)”
Juridisch kader
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een ‘oneerlijk beding’ dient gekeken te worden:[5]
- of het beding op een lijst in de Richtlijn met bedingen staat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt;
- of het beding niet als transparant is aan te merken;
- of en in welke mate het contract de consument in een nadeliger juridisch situatie plaatst dan die waarin het geldende nationale recht voorziet, waardoor het evenwicht ten nadele van de consument aanzienlijk is verstoord.
Hieronder richt ik mij allereerst op het wijzigingsbeding in artikel 6 AVT. Vervolgens wordt bekeken of de nuanceverschillen in artikel 36 AVA en artikel 6 ABV leiden tot een andere uitkomst.
1.Beding op de lijst
Artikel 6 AVT kwalificeert als een beding in de bijlage onder j. bij de Richtlijn, inhoudende een beding dat tot doel of gevolg heeft de dienstverrichter/verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen.
2.Transparantie
Artikel 6 AVT maakt op geen enkele wijze duidelijk onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de bestaande zekerheid kan worden gewijzigd. Omdat dit artikel zodanig algemeen is geformuleerd, is niet eens vereist dat de huidige zekerheid van de bank onvoldoende dekking biedt voor de terugbetaling van de geldlening. Voldoende is dat de bank – om wat voor reden dan ook – zekerheid wenst. Dit ongeclausuleerde beding geeft de bank dus een vrijbrief om naar eigen goeddunken extra zekerheid te verlangen, zonder daarbij rekening te houden met de minst belastende vorm van zekerheid. Hierdoor zijn de wijzigingen niet voorspelbaar, zoals volgens Europese rechtspraak is vereist[6]. Artikel 6 AVT voldoet dus niet aan het transparantievereiste in de richtlijn en artikel 6:238 lid 2 BW.
3.Vergelijkend juridisch onderzoek naar de rechtspositie van de consument
Zonder artikel 6 AVT zou Trition op grond van de wettelijke regels geen recht hebben om eenzijdig en ongeclausuleerd de bestaande zekerheden te kunnen wijzigen. Hierdoor worden leningnemers in een juridisch ongunstige positie geplaatst met als gevolg dat het evenwicht ernstig is verstoord.[7]
Artikelen 26 ABV en 36 AVA
Het voorgaande geldt in grote mate ook voor de bedingen in artikelen 26 ABV en 36 AVA, maar deze artikelen wijken op enkele punten af. In artikel 26 ABV is opgenomen dat de consument op verzoek van de bank zich verbindt om meteen (aanvullende) zekerheid te geven voor de voldoening van alle schulden. Maar het enkele feit dat een hypotheekovereenkomst tot stand is gekomen, brengt een schuld voor de consument met zich mee. Het is daardoor nog steeds onduidelijk welke reden ná de totstandkoming van de overeenkomst de zekerheden kan doen wijzigen.
Ook wordt een beperking gesteld aan de omvang van de extra zekerheid, namelijk de zekerheid hoeft niet meer te zijn dan redelijkerwijs nodig. Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met diverse factoren, zoals het risicoprofiel, kredietrisico, de (dekkings-)waarde van de bestaande zekerheden. Deze beperking laat echter onverlet de mogelijkheid voor de bank om eenzijdig en op ieder moment de overeengekomen zekerheden te wijzigen. Verder kan nog steeds gekozen worden voor de meest belastende vorm van zekerheid (mits de verzochte omvang niet meer is dan noodzakelijk). Hierdoor is voor de geldnemer ook niet in te schatten wat voor hem de economische gevolgen zijn: eist de bank aflossing van een omvangrijk bedrag, moeten taxatie- en notariskosten worden gemaakt, etc.?
Op grond van artikel 36 AVA dient op eerste verzoek extra onderpand te worden verstrekt indien het verstrekte onderpand naar het oordeel van Argenta onvoldoende zekerheid biedt voor het verschuldigde. Gelet op Europese rechtspraak[8] is van belang de vraag of de extra zekerheid die Argenta kan eisen op grond van het, op het eerste gezicht weinige transparante, criterium van ‘onderpand dat onvoldoende zekerheid biedt voor het verschuldigde’ voorspelbaar is. Of en in welke mate er sprake is van onvoldoende zekerheid, volgt niet uit artikel 36 AV en is verder niet in te schatten nu de beoordeling slechts overgelaten is aan het oordeel van Argenta. Niet voor niets volgt uit de rechtsliteratuur dat woorden zoals ‘indien naar het oordeel van … (gebruiker) (…) eigenlijk altijd verdacht [zijn]’. Een dergelijk subjectief criterium zal vaak in strijd met de open norm van artikel 6:233 sub a BW[9].[10]
Ook in artikel 36 AVA is neergelegd dat de omvang van de extra zekerheid in redelijke verhouding dient te staan tot het verschuldigde. Wanneer hieraan is voldaan en hoe dit wordt getoetst, blijkt echter niet. Het is wat mij betreft te kort door de bocht om het verschuldigde enkel te koppelen aan de (restant) geldlening. Uit de definitie volgt namelijk dat het verschuldigde ziet op alle vorderingen, nu en in de toekomst, van Argenta op grond van de overeenkomst van geldlening. Bovendien beroept Argenta zich ook op artikel 36 AVA in geval van omzetting van voortdurend erfpacht naar eeuwigdurend erfpacht of eeuwigdurend erfpacht naar bloot-eigendom. Bij een dergelijke omzetting heeft de extra zekerheid niets te maken met de lening, maar met haar juridische rechtspositie.
Conclusie
Deze bijdrage beoogt inzichtelijk te maken dat financiers met de huidige bewoordingen in hun algemene (bank)voorwaarden aanzienlijk risico lopen dat de wijzigingsbedingen als oneerlijk worden beschouwd in de zin van de Richtlijn en artikel 6:233 sub a en 6:238 lid 2 BW. Het is aan de banken om aan te tonen dat andere bedingen in de overeenkomst maken dat de wijzigingsbedingen toch niet als oneerlijk dienen te worden gekwalificeerd. Hiervoor is onder meer van belang wat exact is overeengekomen, maar naar mijn mening is dit allesbehalve een gelopen race voor die banken. Geldverstrekkers doen er daarom goed aan om kritisch te kijken naar de huidige bewoordingen van de wijzigingsbedingen in samenhang met de overige bedingen in het contract.
Tegelijkertijd geldt dat het gevolg van een oneerlijk beding is dat de vernietiging van dat beding kan worden ingeroepen (eventueel achteraf!), waardoor het hele beding niet (meer) geldt. In dat geval hebben consumenten ten onrechte jarenlang miljoenen euro’s aan kosten gemaakt die zij kunnen claimen én heeft de bank geen recht om die extra zekerheid uit te winnen. Grote gevolgen dus voor iets wat te voorkomen is. Heeft u als particulier of namens uw bedrijf te maken gehad met extra zekerheid?
Neem dan vrijblijvend contact met Oscar Horssius om te kijken naar de juridische mogelijkheden.
[1] Gerechtshof Den Haag 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1983.
[2] F.E.J. Beekhoven van den Boezem & R. van den Bosch, Zekere zekerheid, MvV 2015, nr. 07/08, blz. 200.
[3] Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, r.o. 3.8.1.
[4] Voor een volledig weergave van de artikelen verwijs ik naar de inhoud daarvan. Waar relevant zal ik ook verwijzen naar de overige bewoordingen in artikelen 26 ABV, 6 AVT en 36 AVA.
[5] Hoge Raad 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830.
[6] Vgl. HvJEU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), punt 76 (t.a.v. een beding waarin de kredietgever zich het recht voorbehield om de toepasselijke rentevoet te wijzigen in geval van ‘grote schommelingen op de geldmarkt’.)
[7] Zie in vergelijkbare zin ook een arrest van de Hoge Raad 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, r.o. 4.3.2.
[8] Arrest van het Hof van Justitie van de Europese unie van 26 februari 2015, C-143/13, r.o. 76.
[9] Dit artikel is de Nederlandse codificering van de Richtlijn, dat conform de Richtlijn dient te worden toegepast.
[10] R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Deventer 2017: Wolters Kluwer, R&P, nr. CA1, 11.7.
