Payrolling en de Wet werk en zekerheid

In de gebruikelijke vorm van payrolling werft en selecteert een ondernemer een werknemer. Vervolgens neemt een payrollbedrijf deze werknemer in dienst en stelt het payrollbedrijf de werknemer ter beschikking aan de ondernemer (de zogenaamde inlener). De werknemer verricht zijn feitelijke arbeid bij de inlener, maar heeft alleen een schriftelijke ‘arbeidsovereenkomst’ met het payrollbedrijf.

Rechters kijken steeds kritischer naar deze constructie en naar de vraag met welke partij een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Zo kwalificeren rechters de rechtsverhouding tussen een werknemer en een inlener regelmatig als een arbeidsovereenkomst, ondanks het feit dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bestaat tussen deze partijen. De inlener is in dat geval als werkgever aansprakelijk voor de nakoming van uit de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer voortvloeiende verplichtingen.

In een recente uitspraak oordeelt de rechtbank Amsterdam echter anders. In deze zaak komt de rechter tot de conclusie dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en de inlener in kwestie, strandpaviljoen Timboektoe.

Het betrof hier een werkneemster die haar diensten aanbood aan Timboektoe. Beide partijen wilden geen vast dienstverband. Om deze reden benaderde de werkneemster zelf een payrollbedrijf, genaamd Payroll Services. Zij heeft bij dit payrollbedrijf een registratieformulier ingevuld en een ‘flexwerkovereenkomst’ getekend. Vervolgens werkte zij vanaf begin 2012 met regelmaat als gastvrouw in het strandpaviljoen. Eind september 2013 liet Timboektoe weten werkneemster niet langer te willen inzetten. Deze mededeling van Timboektoe bewerkstelligde de beëindiging van de flexwerkovereenkomst tussen Payroll Services en werkneemster.

De werkneemster stapt naar de rechter waar zij onder meer stelt dat zij een arbeidsovereenkomst overeen kwam met Timboektoe. Volgens de werkneemster moet er ‘door de met Payroll Services gesloten flexwerkovereenkomst heen gekeken worden’ en is de arbeidsovereenkomst tussen haar en Timboektoe niet geëindigd door de mededeling van Timboektoe.

De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Timboektoe en de werkneemster. Hiertoe overweegt de rechtbank dat Timboektoe en de werkneemster uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst overeen wilden komen en dat het initiatief voor de payrollconstructie bij de werkneemster lag. Tevens is de tekst van de overeenkomst tussen Payroll Services en werkneemster duidelijk, Payroll Services is expliciet als werkgever aangeduid. Ten slotte heeft Payroll Services als ‘werkgever’ meer gedaan dan alleen het verschuldigde loon betalen, zijnde het verzorgen van een coachingscursus voor werkneemster. Gezien het vorengaande, is er een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen tussen Payroll Services en de werkneemster[1]

[1] De rechtbank kwalificeert deze arbeidsovereenkomst vervolgens als een uitzendovereenkomst, ondanks het feit dat Payroll Services geen allocatiefunctie vervult. Deze kwalificatie is in de literatuur omstreden. Deze problematiek valt buiten het bestek van dit artikel.

Vanaf 1 januari 2015 treden de eerste onderdelen van de Wet werk en zekerheid (WWZ) in werking. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij de wet neemt het kabinet het standpunt in dat oneigenlijk gebruik van payrolling dient te worden voorkomen en dat het uitgangspunt is dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers gelijkwaardig is aan die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlenende werkgever.

Minister Asscher verwijst in de MvT naar de afspraken die werden gemaakt in het Sociaal Akkoord van 11 april 2013. Hij stelt dat ‘afgesproken is dat de relaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt, zodat er geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer’. Tevens zullen de ontslagregels die nu voor payrolling gelden in de toekomst worden aangepast, aldus de Minister. Een aparte wettelijke regeling, dan wel een duidelijk standpunt aangaande payrolling, brengt de WWZ dus nog niet.

Over de exacte toekomst van de payrollconstructie brengt de WWZ geen zekerheid. Vooralsnog zijn inleners, payrollbedrijven en werknemers aangewezen op de uitvoerige (en uiteenlopende) jurisprudentie op dit gebied. Een inlener van payrollkrachten dient zich bewust te zijn van de risico’s van het hanteren van een payrollconstructie, in het bijzonder indien het initiatief van de payrollconstructie bij de inlener ligt, wat vrijwel altijd het geval zal zijn. Verder dient er aandacht te worden besteed aan de tekst van de overeenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf. Hoe explicieter het payrollbedrijf als werkgever wordt aangeduid, hoe groter de kans dat een rechter het payrollbedrijf en niet de inlener als werkgever beschouwt.

Dit artikel is geschreven door de sectie arbeidsrecht van de Amsterdamse vestiging van Van Diepen Van der Kroef Advocaten.