Vandaag is bekendgemaakt dat de rechtbanken de afgelopen jaren niet zo weinig faillissementen hebben uitgesproken als in het jaar 2021. De Raad voor de rechtspraak noemt de cijfers opvallend gezien de coronacrisis. De oorzaak van het huidige lage niveau van faillissementen is niet onderzocht. Mogelijk spelen de steunmaatregelen van de overheid een rol. Ook is het zo dat rechters op dit moment niet snel het faillissement uitspreken van een onderneming die in de kerngezond is. Rechters kijken bij de inhoudelijke beoordeling van de faillissementsaanvraag namelijk naar alle relevante omstandigheden, waaronder de coronacrisis en de daarmee samenhangende economische situatie. Desondanks zullen er op dit moment ongetwijfeld nog vele ondernemingen zijn waarvan het onzeker is of zij de komende periode financieel gezien voldoende kunnen herstellen, of dat een faillissement onvermijdelijk is. Juist in deze onzekere periode kan het zijn dat een bestuurder genoodzaakt is om een keuze te maken ten aanzien van welke schuldeisers wel (of niet) kunnen worden betaald. Dergelijke betalingen worden ook wel ‘selectieve betalingen’ genoemd. Selectieve betalingen kunnen onder omstandigheden onrechtmatig zijn en daardoor leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de onderneming.
In dit artikel ga ik in op de vraag wanneer selectieve betalingen als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt.
Selectieve betalingen: onrechtmatig?
In principe staat het bestuurders vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in welke volgorde worden betaald. Selectieve betalingen zijn in beginsel niet onrechtmatig. Pas als de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de selectieve betaling, is deze betaling onrechtmatig. Uit de rechtspraak kunnen (helaas) geen algemene regels worden afgeleid waaruit volgt onder welke omstandigheden selectieve betalingen als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Dit hangt namelijk geheel af van alle omstandigheden van het geval.
Gesteld zou kunnen worden dat de kans dat een selectieve betaling als onrechtmatig wordt aangemerkt, groter is naarmate het (financieel gezien) slechter gaat met de onderneming en dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen betalingen aan gelieerde schuldeisers en niet-gelieerde schuldeisers. (Een gelieerde schuldeiser betreft een schuldeiser die verbonden is aan de schuldenaar, bijvoorbeeld een moeder- en/of dochteronderneming.)
Indien (nog) sprake is van een fase waarin het financieel gezien niet goed gaat met de onderneming, maar waarin het faillissement mogelijk nog wel kan worden voorkomen, staat het de bestuurder in principe nog steeds vrij om te bepalen welke schuldeisers wel/niet worden betaald. Wel lijkt uit de rechtspraak te kunnen worden afgeleid dat betalingen aan gelieerde schuldeisers onder bepaalde omstandigheden toch ook al in deze fase als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt (bijvoorbeeld indien de bestuurder weet dat de vennootschap in ernstige problemen verkeert, maar toch besluit om zijn eigen vordering of vordering van gelieerde schuldeisers wel te voldoen en andere schuldeisers onbetaald te laten, terwijl deze voorkeursbehandeling niet kan worden gerechtvaardigd).
Vanaf het moment dat het voor een bestuurder duidelijk is of behoort te zijn dat een faillissement onafwendbaar is, dient een bestuurder terughoudend te zijn met selectieve betalingen. Ook indien sprake is van een betaling aan een niet-gelieerde schuldeiser. In deze fase staat namelijk juist de gelijkheid van schuldeisers (de ‘paritas creditorum’) centraal. Alleen als de bestuurder de selectieve betaling kan rechtvaardigen, is hij niet aansprakelijk.
In de specifieke situatie waarin al is besloten om de bedrijfsactiviteiten te staken en waarin de vennootschap niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, is in de rechtspraak bepaald dat het de vennootschap niet vrijstaat om gelieerde partijen met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen. Dit geldt ook voor betalingen van schulden aan niet-gelieerde partijen, waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft.
Overgaan tot selectieve betalingen
Bestuurders dienen op grond van het bovenstaande op te letten indien zij een keuze moeten maken tussen wie wel/niet (of deels) wordt betaald. Indien de activiteiten al zijn gestaakt of duidelijk is dat een faillissement onafwendbaar is, dient een bestuurder terughoudend te zijn met selectieve betalingen. Belangrijk is daarom dat een bestuurder die op het punt staat om over te gaan tot dergelijke betalingen, zich afvraagt in welke fase de onderneming zich financieel gezien bevindt en wie wel/niet wordt betaald. Aan de hand van de beantwoording van deze vraag kan de bestuurder nagaan of de voorgenomen selectieve betaling rechtmatig is. Het is voor een bestuurder ook verstandig om voorafgaand aan de betaling na te denken over de rechtvaardigingsgrond: waarom is het gerechtvaardigd om deze specifieke schuldeiser wel te betalen en andere schuldeisers (deels) onbetaald te laten? Mocht in een later faillissement discussie ontstaan omtrent de gedane betalingen, dan heeft de bestuurder daar in ieder geval al een verklaring voor. In complexe situaties is het uiteraard raadzaam een advocaat te raadplegen, teneinde persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen.
Indien u naar aanleiding van deze blog vragen heeft en/of advies nodig heeft over betalingen aan schuldeisers, dan helpen wij u graag verder.
Deze blog is geschreven door Lianne van der Werf, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten te Utrecht. U kunt contact opnemen via l.vanderwerf@vandiepen.com of telefonisch via +31 (0)30 236 46 00.
