Onderneemt u vanuit een holdingstructuur? Goede kans dat er tussen uw holding en de werkmaatschappij(en) transacties plaatsvinden. Te denken valt aan het verstrekken van financiering, het verkopen van activa of het verhuren van een bedrijfspand. Ondanks het feit dat u (voor uzelf) een zeer betrouwbare zakenpartner bent, liggen er bepaalde risico’s op de loer. Het is daarom belangrijk om transacties tussen de groepsmaatschappijen op een juiste manier in de administratie te verwerken. Hoe u dat doet? Hieronder 4 juridische tips!
Tip 1: leg de afspraken schriftelijk vast
In de wet is bepaald dat transacties tussen een vennootschap en haar enig aandeelhouder schriftelijk moeten worden vastgelegd, tenzij deze transacties vallen onder de ‘normale bedrijfsuitoefening’. Van die uitzondering is lang niet altijd sprake. Zo is bijvoorbeeld in de rechtspraak bepaald dat het aangaan van een managementovereenkomst niet snel tot de normale bedrijfsuitoefening zal behoren. Als de transactie niet schriftelijk is vastgelegd terwijl dat wel had gemoeten, dan kan de transactie worden vernietigd. Dat houdt in dat de transactie moet worden teruggedraaid. In de praktijk zal dit risico zich kunnen voordoen als de werkmaatschappij in staat van faillissement is verklaard. De curator kan er namelijk belang bij hebben om de transactie met de holding te vernietigen om zo bepaalde activa in de boedel te laten vloeien.
Zorg dus voor schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen de holding en de werkmaatschappij, bijvoorbeeld waar het gaat om koopovereenkomsten, licentieovereenkomsten, managementovereenkomsten, rekening-courantovereenkomsten etc. In die vastlegging zal in ieder geval moeten worden aangegeven op welk moment wat precies is overeengekomen en tussen welke partijen. Het enkele feit dat er bijvoorbeeld facturen zijn verstuurd, maakt niet dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.
Tip 2: let op bij een tegenstrijdig belang
Als u zaken doet ‘met uzelf’, dan is er vaak sprake is van een tegenstrijdig belang. Als de werkmaatschappij bijvoorbeeld een merkrecht verkoopt aan de holding, dan liggen de belangen van beide vennootschappen duidelijk niet parallel. De holding heeft namelijk belang bij een zo laag mogelijke koopprijs, terwijl de werkmaatschappij baat heeft bij een zo hoog mogelijke koopprijs.
Een tegenstrijdig belang heeft gevolgen voor de interne besluitvorming binnen de vennootschappen. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang mag op grond van de wet niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de betreffende kwestie, tenzij de statuten bepalen dat dit de bestuurder toch vrijstaat. Het verdient dus aanbeveling om in het geval van transacties met een tegenstrijdig belang de statuten te raadplegen en de interne besluitvorming op een juiste wijze in te richten. Doet u dat niet, dan loopt u het risico dat u als bestuurder in privé aansprakelijk bent voor eventuele schade.
Tip 3: beperk paulianarisico’s
Als een transactie nadelig is voor de schuldeisers van één van de groepsmaatschappijen en beide groepsmaatschappijen dat wisten of behoorden te weten, dan kan de transactie in beginsel worden vernietigd op grond van de zogenaamde “pauliana”. De transactie moet dan worden teruggedraaid. Dit paulianarisico loopt u niet alleen in een faillissementssituatie. Buiten een faillissementssituatie heeft een schuldeiser namelijk de mogelijkheid om een benadelende transactie te vernietigingen.
Het paulianarisico is groter bij transacties tussen groepsmaatschappijen, omdat het criterium van wetenschap van benadeling sneller wordt aangenomen. Het is dus van belang om de transacties tussen groepsmaatschappijen zo zakelijk mogelijk in te richten en die zakelijke voorwaarden goed vast te leggen. Gaat het bijvoorbeeld om verkoop van activa? Dan is het raadzaam om de activa vooraf te laten taxeren zodat op basis van de taxatie een koopprijs kan worden vastgesteld. Op die manier kunt u achteraf altijd aantonen dat u voor de activa een marktconforme koopprijs (aan uzelf) heeft betaald.
Tip 4: zorg voor een correcte en tijdige afwikkeling
Mijn ervaring is dat de prioriteit vaak al is verlegd voordat de inkt droog is, waardoor aan gemaakte afspraken geen (tijdige) uitvoering wordt gegeven. Te denken valt aan het wijzigen van de registratie van een merkrecht, de overschrijving van een kentekenbewijs of het laten registreren van een akte. Het niet tijdig en correct afwikkelen van de transactie kan – met name in een faillissementssituatie – zeer nadelig uitpakken. Een curator zal immers niet meewerken aan het voltooien van de transactie waardoor de verkrijgende groepsmaatschappij achter het net vist.
Dit artikel is geschreven door onze sectie ondernemingsrecht van Van Diepen van der Kroef Advocaten te Utrecht. Voor vragen of opmerkingen kunt u ons bereiken op telefoonnummer 030- 236 4600.
