Heeft u als Nederlandse ondernemer zakelijke relaties met Duitse leveranciers, klanten of andere partners? Dan kunt u voor verrassingen komen te staan wanneer een Duitse zakenpartner het faillissement aanvraagt. Het aantal bedrijfsfaillissementen in Duitsland stijgt, en wanneer een Duitse zakenpartner failliet wordt verklaard, kunnen de gevolgen ingrijpend zijn: openstaande facturen worden niet meer betaald, lopende contracten kunnen worden opgezegd, en de curator kan eerdere rechtshandelingen vernietigen en bijvoorbeeld betalingen terugvorderen. Wie financiële schade wil beperken, moet snel en doordacht handelen zodra een (dreigend) faillissement bekend wordt.

Wanneer is er in Duitsland sprake van faillissement?

Een onderneming  wordt failliet verklaard wanneer zij haar schulden niet meer kan betalen. Op verzoek van de bestuurder of een schuldeiser wordt dan een faillissementsprocedure (Insolvenzverfahren) geopend bij de bevoegde Duitse rechtbank. De bestuurder van een GmbH of AG is volgens Duits recht verplicht om tijdig het faillissement aan te vragen, op straffe van strafrechtelijke sancties. De curator die na het onderzoek en de opening van de procedure wordt benoemd, krijgt de controle over de activa van de debiteur en zal proberen om de vorderingen van de schuldeisers te voldoen.

Terugvordering van betalingen: Vernietiging door de Duitse curator

Tijdens een Duitse faillissementsprocedure kunt u als Nederlandse ondernemer ermee geconfronteerd worden dat de curator een rechtshandeling vernietigt.

Volgens de Duitse wet heeft de curator het recht en in bepaalde gevallen zelfs de plicht om rechtshandelingen die vóór de opening van de faillissementsprocedure hebben plaatsgevonden te vernietigen (Insolvenzanfechtung), als deze andere schuldeisers benadelen. Als gevolg daarvan kan de curator eerder ontvangen betalingen van u terugvorderen, zelfs wanneer u de goederen reeds volledig aan de Duitse klant heeft geleverd. Het ontvangen bedrag moet dan worden teruggestort aan de failliete boedel, terwijl uw geleverde goederen vaak niet meer terug te halen zijn. Dit kan onverwacht tot aanzienlijke financiële verliezen leiden, zelfs lang nadat de oorspronkelijke transactie is afgehandeld.  Ook de Nederlandse wet kent het instituut van de zogenaamde faillissementspauliana. De mogelijkheden van de Duitse curator zijn daarbij echter vaak ruimer dan die van de Nederlandse curator.

Hoe ver mag een Duitse curator teruggaan in de tijd om een rechtshandeling te vernietigen?

De Duitse regels voor vernietiging van een vordering zijn voor veel Nederlandse ondernemers verrassend ingrijpend, vooral omdat de curator, afhankelijk van het soort rechtshandling, ver kan teruggrijpen in de tijd. Bij rechtshandelingen die onder normale contractuele omstandigheden zijn verricht kan de curator handelingen die tot drie maanden vóór de faillissementsaanvraag plaatsvonden vernietigen, wanneer de debiteur op dat moment al in betalingsonmacht verkeerde of wanneer duidelijke aanwijzingen bestonden voor insolventie. In situaties waarin de curator meent dat er sprake was van opzettelijke benadeling van schuldeisers, kan deze termijn zelfs oplopen tot tien jaar vóór de faillissementsaanvraag. Dit betekent dat de schuldeiser goed moet opletten wanneer hij een betaling accepteert die onder ongewone omstandigheden tot stand is gekomen, bijvoorbeeld in geval van duidelijke betalingsproblemen of wanneer de schuldeiser had moeten vermoeden dat de Duitse zakenpartner financieel in zwaar weer verkeerde.

Hoewel in beginsel de curator moet aantonen dat aan alle voorwaarden voor vernietiging is voldaan, kent het Duitse recht meerdere vermoedens die in het nadeel van de ontvanger van een betaling kunnen werken. Wanneer er bijvoorbeeld sprake was van aanhoudende betalingsachterstanden, herhaalde aanmaningen, betalingsregelingen of andere duidelijke tekenen van liquiditeitsproblemen, wordt naar Duits recht vermoed dat de schuldeiser bekend was met de slechte financiële situatie van de debiteur. In zulke gevallen verschuift de bewijslast feitelijk van de curator naar de schuldeiser, die vervolgens aannemelijk moet maken dat hij geen kennis had van het dreigende faillissement en erop mocht vertrouwen dat zijn contractpartner nog in staat was om aan zijn verplichtingen te voldoen. Dit bewijs is in de praktijk lastig te voeren, zeker wanneer de rechtshandelingen jaren geleden hebben plaatsgevonden en betrokken medewerkers of documenten niet meer beschikbaar zijn.

Bijzonderheden in internationale rechtsverhoudingen

In principe wordt de faillissementsprocedure beheerst door het recht van de staat waar de procedure is geopend. Dit betekent dat faillissement en aanverwante zaken bij faillissement van een Duitse zakenpartner onder het Duitse recht vallen. Dit geldt ook voor de regels inzake vernietiging van rechtshandelingen.

Toch kent het Europees faillissementsrecht een belangrijke uitzondering in artikel 16 van de Europese Insolventieverordening. Volgens deze bepaling kan de Duitse curator een betaling of andere rechtshandeling niet vernietigen wanneer de onderliggende transactie wordt beheerst door het recht van een andere EU-lidstaat, bijvoorbeeld Nederlands recht, en wanneer deze rechtshandeling volgens dat recht niet vernietigbaar zou zijn. In dat geval kan de curator ondanks het ruime Duitse vernietigingsrecht geen terugbetaling afdwingen.

Of deze bescherming geldt, hangt vooral af van het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. Wanneer het Nederlands recht van toepassing is en daar geen vernietigingsmogelijkheid bestaat, kan dit voor u als ondernemer een sterk verdedigingsmiddel vormen tegen terugvorderingen van een Duitse curator. Daarom is het verstandig om dit te laten beoordelen door een advocaat die gespecialiseerd is in Duits en internationaal faillissementsrecht.

Ontbinding van contracten door de Duitse curator

Naast vernietiging van een rechtshandeling heeft de curator in Duitsland ook de mogelijkheid om lopende contracten te ontbinden. Dat kan een probleem voor uw bedrijf vormen indien u op de leveringen van uw Duitse zakenpartner had gerekend. Aan de andere kant kan het soms ook in uw belang zijn als contracten met een failliete Duitse zakenpartner beëindigd worden.

Zekerheid door eigendomsvoorbehoud

Als uw Duitse zakenpartner failliet gaat, is de kans groot dat openstaande vorderingen nauwelijks of helemaal niet zullen worden voldaan. Een faillissementsprocedure levert in de regel slechts een zeer beperkt quotum op voor gewone schuldeisers, en ook alleen dan als er nog activa aanwezig zijn, wat vaak niet het geval is. Het indienen van uw vordering bij de curator blijft wel noodzakelijk, maar biedt geen garantie op enige uitbetaling. Bovendien voorkomt het indienen van een vordering niet dat de curator eerder ontvangen betalingen of leveringen kan vernietigen.

Daarom is het van groot belang om al vóór het ontstaan van financiële problemen de juiste zekerheden te regelen. In grensoverschrijdende handel met Duitsland is een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud (Eigentumsvorbehalt) één van de meest effectieve manieren om uw positie te beschermen. Hiermee blijft u juridisch eigenaar van de geleverde goederen totdat volledige betaling heeft plaatsgevonden, en kunt u deze onder voorwaarden terugvorderen buiten de failliete boedel om.

Hierbij kan het voor Nederlandse leveranciers die aan Duitse afnemers leveren vooral interessant zijn om een eigendomsvoorbehoud naar Duits recht af te spreken. Anders dan in Nederland biedt het Duitse recht namelijk ruimere vormen van eigendomsvoorbehoud, zoals het verlengd eigendomsvoorbehoud. Daardoor behoudt de leverancier onder omstandigheden ook eigendom wanneer de geleverde goederen zijn doorverkocht, verwerkt of in andere producten geïntegreerd. Dit kan in een faillissement doorslaggevend zijn: de goederen vallen dan niet in de boedel, waardoor de curator ze moet afgeven. Het Nederlandse recht staat dan ook toe om een dergelijk eigendomsvoorbehoud volgens het Duitse recht overeen te komen, mits de goederen bestemd zijn voor export en daadwerkelijk worden geëxporteerd (artikel 10:128 lid 2 BW). Voor meer details over de werking en voordelen van het Duitse eigendomsvoorbehoud kunt u ook onze blog over export naar Duitsland lezen.

Conclusie: Handel vroegtijdig en win advies in

Als u geconfronteerd wordt met een faillissement van uw Duitse contractpartner of u een brief ontvangt van een Duitse curator, is het daarom raadzaam om uw juridische positie zo snel mogelijk te controleren. Dit is de enige manier om financiële verliezen te voorkomen of op zijn minst te beperken.

Wordt u geconfronteerd met het faillissement van een Duitse contractpartner? Neem dan vrijblijvend contact op met Lena Klein of een van onze andere Duitse advocaten in Amsterdam. Lena Klein is Duitse Rechtsanwältin en gespecialiseerd in Duits recht. Zij staat regelmatig Nederlandse ondernemers bij die op de Duitse markt actief zijn.