De afgelopen jaren hebben veel ondernemingen te maken gehad met (aanzienlijke) prijsstijgingen, opgelopen belastingschulden, krapte op de arbeidsmarkt en veranderende marktomstandigheden. Mogelijk hebben deze omstandigheden ertoe geleid dat uw onderneming al lange tijd moeite heeft om het hoofd boven water te houden. Met andere woorden: er is sprake van financieel zwaar weer en mogelijk zelfs van een dreigend faillissement. In het geval een faillissement dreigt, doet u er als bestuurder verstandig aan om rekening te houden met de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s (voor u in privé) en om deze alvast in kaart te brengen. Een faillissement kan namelijk vergaande gevolgen hebben en ertoe leiden dat u als bestuurder in privé wordt aangesproken. In het hiernavolgende worden daarom een aantal algemene aandachtspunten voor bestuurders toegelicht, om rekening mee te houden in het geval een faillissement dreigt.
Administratie en tijdige deponering jaarrekeningen
Allereerst is het belangrijk dat de administratie volledig en bijgewerkt is en een juist beeld geeft van de rechten en plichten van de vennootschap. Daarnaast is het belangrijk dat de jaarrekeningen tijdig zijn gedeponeerd. Hoewel de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid in Nederland hoog ligt, gelden er in het geval sprake is van een faillissementssituatie zogeheten ‘bewijsvermoedens’. Dit houdt kort gezegd in dat als sprake is van een gebrekkige administratie of te late deponering van de jaarrekeningen, het kennelijk onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vaststaat. Tevens wordt vermoed dat het kennelijk onbehoorlijk een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het is dan aan u als bestuurder om aan te tonen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet de oorzaak is geweest van het faillissement, maar dat er andere feiten en/of omstandigheden als belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te merken.
Indien u als bestuurder onvoldoende kunt aantonen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet de oorzaak is geweest van het faillissement, dan bent u als bestuurder (in privé) hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. De hoogte van het faillissementstekort hangt onder meer af van de kosten van (het kantoor van) de curator en de totale schuldenlast. Zelfs in kleine(re) faillissementen kan het tekort al oplopen tot aanzienlijke bedragen. Een gebrekkige administratie en/of te late deponering kan in het geval van een faillissement dus enorme gevolgen voor u in privé met zich meebrengen.
Bovendien is het raadzaam om ook goed op de hoogte te zijn van de inhoud van de administratie. Heeft de vennootschap waarvan het faillissement dreigt bijvoorbeeld openstaande vorderingen op u als bestuurder en/of gelieerde vennootschappen? Dan dient u er rekening mee te houden dat een curator aanspraak zal maken op betaling van deze vorderingen. Het kan ook zijn dat er veel geld over en weer gaat tussen gelieerde vennootschappen. In principe dienen de afspraken die hieromtrent zijn gemaakt schriftelijk te zijn vastgelegd. Ook kan het zijn dat sprake is van persoonlijke zekerheidsstellingen. Dit speelt bijvoorbeeld vaak in situaties waarin de vennootschap een (zakelijk) krediet is aangegaan. In een dergelijk geval kan de financier u mogelijk in privé aanspreken indien vanuit de vennootschap niet tot betaling wordt overgegaan.
Aangaan nieuwe verplichtingen en selectieve betalingen
Bij een dreigend faillissement dient voorts terughoudend te worden omgegaan met het aangaan van nieuwe verplichtingen en het verrichten van betalingen aan schuldeisers.
Ten aanzien van het aangaan van nieuwe verplichtingen geldt namelijk dat als een bestuurder verplichtingen aangaat, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade (de “Beklamel-norm”), dat dit tot bestuurdersaansprakelijkheid kan leiden. Indien een faillissement dreigt, is het dus niet verstandig om nog nieuwe verplichtingen aan te gaan. Bestuurdersaansprakelijkheid dreigt overigens ook in het geval de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.
Mogelijk bent u in de situatie dat sprake is van financieel zwaar weer, genoodzaakt om keuzes te maken ten aanzien van welke schuldeisers wel (of niet) kunnen worden betaald. Dit worden ook wel ‘selectieve betalingen’ genoemd. In principe staat het bestuurders vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in welke volgorde worden betaald. Selectieve betalingen zijn in beginsel niet onrechtmatig. Vanaf het moment dat het voor een bestuurder echter duidelijk is of behoort te zijn dat een faillissement onafwendbaar is, dient een bestuurder terughoudend te zijn met selectieve betalingen. In deze fase staat namelijk juist de gelijkheid van schuldeisers centraal. Over dit onderwerp schreef ik eerder een blog: ‘Selectieve betalingen in het zicht van faillissement’. Een curator zal altijd kritisch kijken naar betalingen en rechtshandelingen die in de periode voorafgaand aan het faillissement zijn verricht.
Melding betalingsonmacht
Verder is het belangrijk dat in het geval schulden aan de Belastingdienst en/of het pensioenfonds niet langer kunnen worden voldaan, dat tijdig betalingsonmacht dient te worden gemeld. Indien dit niet tijdig wordt gedaan, dan kan dit ook leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid.
Conclusie
Bij een dreigend faillissement doet u er verstandig aan om een (insolventie)advocaat te raadplegen. In overleg met uw advocaat kan in de eerste plaats worden gekeken of het mogelijk is om een faillissement te voorkomen. In het geval een faillissement onafwendbaar is, kunnen alle aansprakelijkheidsrisico’s met behulp van een advocaat in kaart worden gebracht. In het voorgaande zijn hiertoe een aantal algemene aandachtspunten uitgewerkt. Daarnaast kan uw advocaat u ook begeleiden bij de aanvraag van het faillissement en kunnen daartoe alvast de nodige voorbereidingen worden getroffen. Dit draagt vaak ook bij aan een voorspoedig verloop van het faillissement.
Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande vragen hebben en/of behoefte aan advies, dan kunt u contact opnemen met een van onze (insolventie)advocaten. Wij helpen u graag verder.
