Met de Auteursrechtrichtlijn is het recht van openbaar maken een Europese aangelegenheid geworden.[1] Dit is de eerste uitspraak van het HvJEG over de inhoud van het recht van immateriële openbaarmaking van artikel 3 van de richtlijn.[2] Niet langer heeft onze Hoge Raad het laatste woord daarover. Dat is nu aan het HvJEG – behalve waarschijnlijk voor wat betreft het ouderwetse uit- of opvoeringsrecht. In termen van Europees recht wordt openbaar maken ‘mededelen aan het publiek’ genoemd. Volgens het HvJEG moet dit begrip ruim worden opgevat, zodat snel sprake is van ‘mededelen’ en van ‘publiek’. Dat zou ook blijken uit overwegingen bij de richtlijn die stellen dat een ‘hoog beschermingsniveau’ noodzakelijk is.
In deze zaak draaide het om de vraag of het ‘via tv-toestellen’ in hotelkamers doorgeven van een uitgezonden signaal een mededeling aan het publiek oplevert. Strikt genomen gaat het hier kennelijk om een ander probleem dan dat waarover de Hoge Raad oordeelde in zijn kleine kabelnetten-arrest, waarin de vraag centraal stond of doorgifte via kleine, gesloten kabelnetten onder het exclusieve recht valt.[3] Maar wellicht komt het ongeveer op hetzelfde neer. De Spaanse rechter die de prejudiciële vraag stelde worstelde met de kwestie of gasten in hotelkamers als ‘publiek’ moeten worden aangemerkt; vaak zullen die gasten zich immers alleen of in intieme kring op hun kamer bevinden. Het HvJEG oordeelt niettemin dat er sprake is van ‘publiek’, onder meer omdat de klanten elkaar snel opvolgen en daarom ‘in de regel’ een ‘vrij groot aantal personen’ via de tv’s op de kamers toegang krijgt tot de programma’s. De genoemde Nederlandse jurisprudentie kan een vergelijkbare uitkomst hebben, maar op basis van een andere redenering: omdat de groep aanwezige hotelgasten niet als een aan een familie- of vriendenkring gelijk te stellen besloten kring kan worden beschouwd, zal sprake zijn van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking.
Volgens het HvJEG is met artikel 3 van de richtlijn niet alleen het vrijwel gelijkluidende artikel 8 van het WIPO Auteursrechtverdrag in het Europese recht geïmplementeerd, dat specifiek over openbaar maken via internet gaat, maar ook artikel 11bis BC, dat het ‘(her)uitzendrecht’ betreft. Opmerkelijk genoeg hecht het Hof, in navolging van de A-G, veel waarde aan de uitleg van artikel 11bis BC die wordt gegeven in een in 1978 door WIPO gepubliceerde ‘Guide to the Berne Convention’.[4] Deze gids meldt dat het per luidspreker in hotels of cafés ten gehore brengen van uitgezonden werken onder het exclusieve recht moet vallen.[5] De verklaring daarvoor is dat de auteur bij het geven van toestemming voor uitzending van zijn werk immers niet zal hebben gedacht aan dergelijke openbaarmaking, maar slechts aan uitzending naar bezitters van ontvangsttoestellen die er in de privé-sfeer van genieten. Dat dit meer een motivering op basis van het contractenrecht lijkt te zijn, waarin de BC uiteraard niet treedt, dan een strikt auteursrechtelijke, weerhoudt het Hof er niet van haar over te nemen. Het HvJEG concludeert dat hotelgasten als een ‘nieuw publiek’ moeten worden beschouwd dat de rechthebbende niet in gedachten had. Bovendien is de (opzettelijke) tussenkomst van het hotel een conditio sine qua non zonder welke de gasten op hun kamers geen toegang tot de uitgezonden werken zouden hebben. Tevens acht het HvJEG, ook weer geïnspireerd op de WIPO-guide, van belang dat het hotel profijt trekt uit de activiteit, aangezien voor verhuur van kamers met tv’s waarop uitgezonden programma’s kunnen worden ontvangen een hogere prijs kan worden bedongen. WIPO moet de gids maar snel laten herdrukken, nu het HvJEG deze vermoedelijk door WIPO-ambtenaren geschreven publicatie die voordat dit arrest werd gewezen geen enkele rechtskracht had, een grote invloed laat hebben op het Europese auteursrecht.
De Spaanse rechter had nog gevraagd of het installeren van tv-toestellen in de kamers op zichzelf al als een openbaarmaking moet worden beschouwd. Deze vraag beantwoordt het Hof ontkennend op basis van een ‘agreed statement’ bij het WIPO-Verdrag en de gelijkluidende overweging 27 van de richtlijn die duidelijk maken dat het beschikbaar stellen van fysieke faciliteiten die een mededeling faciliteren op zichzelf géén ‘mededeling’ oplevert. De norm is ingevoegd om te verzekeren dat tussenpersonen op het internet niet als openbaarmakers worden aangemerkt. Het HvJEG oordeelt dat het via tv’s aan de gasten doorgeven van het signaal daarentegen wel als een ‘mededeling’ kan worden gekwalificeerd en dat het hotel daarom openbaar maakt. Heeft het Hof hiermee de werking van het statement en de overweging uitgeschakeld voor internettussenpersonen? Van de apparatuur die zij hebben geïnstalleerd – bijvoorbeeld zogenoemde ‘routers’ – kan eveneens worden gezegd dat zij actief werken doorgeeft. Kunnen deze intermediairs daarom naar Europees recht voortaan wél als openbaarmakers worden beschouwd? Of zou een tussenpersoon op internet die met zijn apparatuur beschermd materiaal ‘doorpompt’ niet ‘mededelen’, terwijl een hotelexploitant die via tv-toestellen werken doorgeeft dat wel doet, ook al is op beide activiteiten dezelfde bepaling van de richtlijn van toepassing?
[1] Artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2001/29/EG.
[2]Het arrest verscheen eveneens in Mediaforum 2006, p. 56, m.nt. Visser. Visser bespreekt uitvoerig de invloed die de uitspraak eventueel kan hebben op het recht van heruitzenden via de kabel.
[3]HR 24 december 1993, NJ 1994, 641 m.nt. Spoor; AMI 1994, p. 60 m.nt. Mom.
[4] De relevante passages van de gids worden aangehaald in nr. 50 van de Conclusie van de A-G bij deze uitspraak.
[5]Vgl. HR 6 mei 1938, NJ 1938, 635 (Caféradio-arrest).
