Influencer marketing is niet meer weg te denken uit de moderne reclamewereld. Merken schakelen creators in om hun producten te promoten op Instagram, TikTok en YouTube, met miljoenen volgers als potentieel bereik. Maar achter die gelikt ogende posts gaat in de praktijk vaak een verrassend losse samenwerking schuil. Prijs, aantal posts en de maand van publicatie worden over WhatsApp afgesproken. Duidelijke afspraken? Die ontbreken nog wel eens. En dat leidt vroeg of laat tot problemen. In deze blog zetten we de belangrijkste juridische valkuilen uiteen.

Van wie is de content eigenlijk?

Dit is misschien wel de meest voorkomende misvatting bij influencer-samenwerkingen. Merken beschouwen de content die een influencer voor hen maakt vaak als ‘van hen’, maar juridisch klopt dat niet. Het auteursrecht rust bij de maker van het werk, wat in de meeste gevallen de influencer zelf is. Auteursrecht is een uitsluitend recht van de maker om het werk openbaar te maken en te verveelvoudigen.

De uitzondering van art. 7 Auteurswet, waarbij de werkgever als maker wordt aangemerkt, geldt alleen in een arbeidsrelatie. Een influencer die werkt op basis van een samenwerkingsopdracht is géén werknemer. Het merk krijgt dus niet automatisch de auteursrechten.

Wil een merk de content hergebruiken, bijvoorbeeld op de eigen website, in betaalde advertenties of op een billboard, dan heeft het daarvoor toestemming van de influencer nodig. Dat kan via een licentie of overdracht van auteursrecht. Voor een exclusieve licentie of overdracht is een schriftelijke akte vereist. Voor een niet-exclusieve licentie geldt dit vereiste niet: die kan afhankelijk van de omstandigheden ook mondeling of stilzwijgend tot stand komen.

Staat er niets op papier? Dan is in ieder geval geen sprake van een exclusieve licentie of overdracht. Of het merk desondanks over een impliciete niet-exclusieve licentie beschikt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Dit leidt tot onzekerheid over de reikwijdte van het gebruik, met alle risico’s op auteursrechtclaims van dien.

Let op: het is in de meeste gevallen wel toegestaan om content die de influencer op een platform zoals Instagram of TikTok plaatst, via een deelknop op dat platform te delen of na een tag te reposten. Hier zijn de platformvoorwaarden van toepassing waarmee de influencer heeft ingestemd, en die het anderen toestaan de content via de betreffende deelknop te verspreiden.

En de persoonlijkheidsrechten?

Ook als auteursrechten wél contractueel worden gelicentieerd of overgedragen, houdt de influencer als maker bepaalde persoonlijkheidsrechten (ook wel ‘morele rechten’ genoemd). Op grond van art. 25 Auteurswet kan de maker zich zelfs na overdracht nog steeds verzetten tegen aantasting of verminking van het werk, en tegen openbaarmaking zonder naamsvermelding. Wil een merk de content vrij bewerken, bijsnijden of anders van context voorzien, dan moet dat expliciet worden afgesproken. Van een deel van deze rechten kan afstand worden gedaan, maar dat moet dan wel expliciet worden afgesproken.

Portretrecht: de influencer heeft ook rechten als afgebeeld persoon

Influencers zijn vaak herkenbaar in de content die zij voor merken creëren. Naast eventuele auteursrechten die zij als maker van de content kunnen hebben, kunnen zij als afgebeelde persoon bescherming genieten op grond van het portretrecht. Toestemming om een foto of video voor een specifieke Instagram-post te gebruiken, betekent niet automatisch dat een merk het portret van de influencer onbeperkt mag inzetten voor andere commerciële doeleinden, zoals langdurige reclamecampagnes of advertenties op andere kanalen.

Voor bekende influencers kan bovendien gelden dat hun populariteit een commerciële waarde vertegenwoordigt, de zogenoemde verzilverbare populariteit. In de Nederlandse rechtspraak is erkend dat dit een redelijk belang kan opleveren dat door het portretrecht wordt beschermd. Wanneer een merk het portret van een influencer zonder toestemming of buiten de gemaakte afspraken commercieel exploiteert, kan de influencer zich daar mogelijk tegen verzetten en onder omstandigheden aanspraak maken op een passende vergoeding of schadevergoeding.

De Reclamecode: een verplichte laag bovenop de contractuele afspraken

Naast het auteursrecht en het contractenrecht geldt voor iedere influencer-samenwerking de Reclamecode Social Media & Influencer Marketing (RSM). De kern van de RSM is dat reclame via social media transparant moet zijn over de relatie tussen verspreider en adverteerder.

Wanneer is de RSM van toepassing? De RSM geldt zodra sprake is van een relevante relatie: een relatie gericht op het (doen) verspreiden van reclame via social media, waarbij de influencer enig voordeel ontvangt dat de geloofwaardigheid van de uiting kan beïnvloeden. Dat voordeel hoeft geen geld te zijn: ook gratis producten, kortingen, uitnodigingen voor events en zelfs naamsbekendheid of extra volgers kwalificeren. Ontvangt een influencer dus een gratis PR-pakket met het verzoek daar iets over te posten, dan is de RSM al van toepassing.

Wat moet worden vermeld? De influencer dient de commerciële relatie uitdrukkelijk en duidelijk herkenbaar te vermelden in de uiting. Dit moet leesbaar of hoorbaar zijn en voldoende opvallen om de gemiddelde consument naar behoren te informeren. De RSM geeft per platform concrete suggesties, die overigens niet limitatief zijn, waaronder duidelijke labels zoals #ad, #reclame of #spon die direct zichtbaar zijn en niet verscholen staan tussen andere hashtags en/of het gebruik van bijvoorbeeld “Samenwerking met @[adverteerder]”. Bij tijdelijke content zoals stories moet de vermelding in ieder geval in de eerste en laatste content van een reeks zijn opgenomen.

Het merk en de influencer kunnen beide aangesproken worden op het niet naleven van de RSM. De RSM legt expliciet een zelfstandige zorgplicht op aan de adverteerder. Het merk is verplicht de influencer bekend te maken met de inhoud van de RSM, de influencer te verplichten de RSM en andere relevante wet- en regelgeving na te leven en actief op te treden als de influencer de regels overtreedt. Dit onderstreept het belang van duidelijke contractuele afspraken: door vast te leggen op welke wijze en onder welke voorwaarden de influencer content plaatst, kan het merk beter borgen dat aan de RSM wordt voldaan.

Wat als de content niet naar wens is?

Een merk geeft een briefing en de influencer maakt de content, maar de uitkomst wijkt af van de verwachtingen. Wat nu? Dat hangt in de eerste plaats af van de contractuele afspraken.

Als niet concreet is vastgelegd waaraan de content moet voldoen, zoals toon, stijl, verplichte vermeldingen of een goedkeuringsmoment, is het lastiger om te stellen dat sprake is van een tekortkoming. In dat geval wordt gekeken naar wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten op basis van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.

Zijn er wél duidelijke afspraken gemaakt, dan kan een merk eenvoudiger optreden bij schending daarvan. Duidelijke afspraken bieden bovendien ook meer zekerheid voor de influencer.

Conclusie: een goede overeenkomst beschermt beide partijen

Zowel merken als influencers hebben er belang bij dat afspraken helder en volledig worden vastgelegd. Juist omdat samenwerkingen in de praktijk soms snel en informeel tot stand komen, schuilt het risico in onduidelijkheid over rechten, plichten en verwachtingen. Dat kan leiden tot discussies over auteursrechten, portretgebruik, de invulling van content en de naleving van de Reclamecode Social Media & Influencer Marketing.

Een goed doordachte en schriftelijk vastgelegde overeenkomst is daarom geen luxe, maar een noodzaak. Door vooraf duidelijke afspraken te maken over bijvoorbeeld gebruiksrechten, goedkeuring, bewerkingsmogelijkheden en transparantieverplichtingen, beperken zowel merken als influencers hun juridische risico’s en leggen zij de basis voor een duurzame en professionele samenwerking.

Wilt u weten hoe u uw influencer-samenwerking juridisch zorgvuldig inricht, als merk of als creator? Neem dan gerust contact met ons op.