Borgtocht of borgstelling
Van borgtocht spreekt men als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een ander, de hoofdschuldenaar. Wanneer deze hoofdschuldenaar zijn betalingsverplichtingen niet nakomt nadat hij in gebreke is gesteld, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken. De borg is dus niet draagplichtig in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar. Hij verschaft de schuldeiser slechts (aanvullende) zekerheid. Borgtocht wordt ook wel borgstelling genoemd.
Zekerheid voor schuldeiser
De borgtocht wordt vaak gebruikt bij het aangaan van een financiering met een B.V. waarbij de financier extra zekerheid wil voor het geval de B.V. de terugbetalingsverplichting niet nakomt. In dat geval kan de financier de bestuurder van de B.V. of andere derden vragen borg te staan voor de terugbetalingsverplichting.
Verweren tegen borgstelling
Als een borg wordt aangesproken door een schuldeiser op nakoming van de verbintenis, dan staan hem of haar dezelfde verweren ter beschikking als de hoofdschuldenaar. Als de hoofdschuldenaar bijvoorbeeld een juridisch argument heeft om niet (geheel) na te komen dan kan de borg zich daar ook op beroepen.
Belangrijke onderscheidende kenmerken van de borgtocht zijn het afhankelijke karakter en het subsidiaire karakter. Dat de verbintenis van de borg afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar tot zekerheid waarvan zij is gesteld blijkt uitdrukkelijk uit artikel 7:851 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Dat betekent bijvoorbeeld dat de borgtocht tenietgaat als de rechtsvordering tegenover de hoofschuldenaar is verjaard (artikel 7:853 Burgerlijk Wetboek). En kwijtschelding van de schuld tegenover de hoofdschuldenaar bevrijdt ook de borg.
Verschil hoofdelijke aansprakelijkheid
Een borgstelling is niet hetzelfde als hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid is er geen sprake van zekerheidstelling maar van een medeschuldenaar die naast de andere schuldenaar staat. De schuldeiser heeft tegenover ieder van hen recht op nakoming van het geheel en hoeft dus niet eerst verhaal te halen bij de andere schuldenaar. De schuldenaren zijn intern draagplichtig. Dat betekent dat dat degene die meer betaalt dan zijn deel, de rest bij de andere schuldenaar kan opeisen.
Bij hoofdelijkheid gaat de wetgever uit van zogenaamde zelfstandigheid van de diverse vorderingsrechten. Een hoofdelijk schuldenaar kan zich er bijvoorbeeld niet beroepen dat de schuldeiser de andere schuldenaar heeft kwijtgescholden.
Particuliere borgstelling
Voor de particuliere borg, die niet handelt in de uitoefening van en beroep of bedrijf, gelden wettelijke beschermingsbepalingen. Zo moet de overeenkomst van de borgtocht schriftelijk zijn vastgelegd. Verder is de borgtocht alleen maar geldig tot een bepaald in geld uitgedrukt maximum en is de borgtocht opzegbaar.
Een bijzondere voorwaarde bij particuliere borg is het toestemmingsvereiste voor echtgenoten (art. 1:88 Burgerlijk Wetboek). Een borgstelling kan vernietigd worden als de borg geen toestemming heeft van zijn of haar echtgenoot. Deze toestemmingvoorwaarde geldt alleen als de borg de borgstelling is aangegaan buiten de normale uitoefening van haar of zijn beroep of bedrijf. Het aangaan van een overbruggingskrediet, waarvoor dan een borg wordt verstrekt, behoort niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf plegen te worden verricht, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29 (Eiser/ING Bank).
En wanneer een bank om een borgstelling vraagt, geldt tegenover de particuliere borg een zorgplicht die ertoe strekt om te verzekeren dat de borg zich bewust is van de risico’s die hij of zij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde, zo volgt onder andere uit het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, NJ 2016/190 (Aruba Bank c.s./ Hardeveld).
Conclusie
De extra zekerheid van borgtocht is geen vanzelfsprekendheid. Met name particuliere borgen kunnen aan de wet en de rechtspraak bescherming tegen uitwinning ontlenen.
Heeft u vragen over borgstelling of hoofdelijke aansprakelijkheid of hulp nodig bij het vestigen van zekerheden? Neem dan contact op met Martijn Bonefaas, advocaat en partner bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Hoorn, via m.bonefaas@vandiepen.com of via 0229-287 000.
