Al sinds 2017 is de bekende aanbieder van pakketreizen Sunweb bezig om concurrent Corendon in te lijven. Op de markt voor zonvakanties zijn deze partijen respectievelijk nummer drie en nummer twee. Door de overname zouden Sunweb en Corendon een concentratie vormen met een marktaandeel van 40-50%, waarmee zij marktleider TUI (marktaandeel van 30-40%) van de troon zouden stoten. Halverwege 2019 werden de afspraken tussen partijen bindend vastgelegd en werd het vervolgtraject van de transactie in gang gezet.

Op 26 oktober 2020 besloot toezichthouder Autoriteit Consument & Markt (ACM) tot het verlenen van een vergunning voor de concentratie. Alles overwegende, concludeerde de ACM namelijk dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor pakketreizen niet op significante wijze zou worden belemmerd. Met andere woorden: de consument zou nog genoeg opties overhouden om bij TUI of elders een vakantie te boeken. Groen licht voor de overname dus.

Sunweb annuleert haar acquisitie

Sunweb besloot daarna echter alsnog af te zien van de koop. De uitbraak van het coronavirus en de desastreuze gevolgen daarvan voor de reisbranche hebben er vermoedelijk voor gezorgd dat het de private equity-aandeelhouders van Sunweb te heet onder de voeten werd. In één van de overeengekomen opschortende voorwaarden vond Sunweb haar ontsnappingsclausule.

De laatste opschortende voorwaarde die moest worden vervuld voordat de koop definitief zou worden, was de goedkeuring door de ACM. Volgens Corendon is sinds die goedkeuring aan alle vereisten voor doorgang van de koop voldaan en daarom eiste zij nakoming van de koopovereenkomst. Specifiek verzocht Corendon koper Sunweb om mee te werken aan de closing: overdracht van de aandelen, in ruil voor betaling van de overeengekomen koopprijs van € 146 miljoen.

Sunweb weigerde dit omdat naar haar mening een andere opschortende voorwaarde niet binnen de termijn in vervulling is gegaan. Deze voorwaarde betreft een tweeledige bevestiging van de toezichthouder op luchtvaartvergunningen, de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT): ten eerste dat zij geen vernieuwd businessplan vereist als gevolg van de aandelenoverdracht en ten tweede dat de exploitatievergunning van Corendon Dutch Airlines B.V. gehandhaafd zal blijven. Sunweb meende dat de ILT deze bevestigingen niet tijdig heeft verstrekt en zegde daarom de koopovereenkomst op.

Corendon koerst aan op closing

Corendon heeft over de vergunning gecorrespondeerd met de ILT en beriep zich op een brief waarin de ILT een aantal opmerkingen heeft gemaakt over het toezicht dat zij houdt en de vereisten waaraan vergunningsplichtigen als Corendon moeten voldoen. Corendon meent dat met deze brief wel degelijk aan de opschortende voorwaarde is voldaan, zodat Sunweb moet meewerken aan de closing. Met die insteek spande Corendon een kort geding aan tegen Sunweb.

Op 7 december 2020 wees de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam vonnis in dit kort geding. Enerzijds kreeg Corendon gelijk: volgens de rechter was voldoende aannemelijk dat de opschortende voorwaarde wél is vervuld, zodat Sunweb in beginsel gebonden is aan de koop. Anderzijds besloot deze kortgedingrechter op basis van een belangenafweging tóch tot afwijzing van de vordering van Corendon, omdat de closing voor Sunweb bijzonder verstrekkende en mogelijk onomkeerbare gevolgen zou hebben. Sunweb stelde dat zij namelijk failliet zou gaan als ze Corendon alsnog zou moeten overnemen, doordat de financiering van de overname inmiddels was ingetrokken. Ook de coronapandemie speelde een prominente rol in deze belangenafweging.

Hoger beroep tegen het vonnis

Corendon ging in hoger beroep om te proberen alsnog de closing af te dwingen. Dit heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 augustus 2021. Ook het hof heeft de vordering van Corendon afgewezen, maar is hierin een stap verder gegaan dan de voorzieningenrechter. Het hof vindt namelijk dat allerminst vaststaat dat de opschortende voorwaarde is vervuld.

De bewoordingen van de ILT in haar brief waren volgens het hof niet concreet genoeg om te gelden als de voorgeschreven bevestiging. Na het vonnis in eerste aanleg hebben beide partijen ook gecorrespondeerd met de ILT om verduidelijking te krijgen over de intenties die de ILT had met de bewuste brief. Hieruit is niet gebleken dat de ILT heeft willen bevestigen dat er geen nieuw business­plan nodig zou zijn als gevolg van de transactie.

Het hof verduidelijkt dat Sunweb als gevolg van de overname van Corendon een additionele schuldenlast van circa € 90 miljoen zou hebben. In dat licht bezien is het begrijpelijk dat de ILT, als toezichthouder op vergunningen voor commerciële luchtvaart, opnieuw wil kunnen beoordelen of (de combinatie van Sunweb en) Corendon na de transactie nog steeds stabiel en solvabel genoeg is om op een verantwoorde manier vluchten aan te bieden.

Het is wat dat betreft onduidelijk of de opschortende voorwaarde, zoals Corendon en Sunweb die letterlijk zijn overeengekomen, ooit had kunnen worden vervuld vóór closing. Zo niet, dan heeft deze opschortende voorwaarde de voltooiing van de transactie per definitie onmogelijk gemaakt. De bevestiging van de ILT was immers een vereiste voor closing. De ILT stelt echter in haar brief dat zij de benodigde stukken voor de heroverweging van de vergunning “binnen 14 dagen na de aandelenoverdracht” zal ontvangen. Op die manier kon aan het vereiste voor closing dus nooit worden voldaan: een klassieke catch-22-situatie.

Het belang van Corendon bij closing

Vanwege het voorlopige karakter van de kortgedingprocedure, had het hof kunnen volstaan met de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat de voorwaarde is vervuld. Echter heeft het hof daarna nog een aantal interessante alinea’s gewijd aan het ontbreken van een spoedeisend belang aan de zijde van Corendon bij haar vordering.

Volgens Corendon was dat spoedeisend belang onder andere gelegen in de zwakke cash positie van de onderneming, maar volgens het hof heeft Corendon niet kunnen verduidelijken waarom die cash positie aanzienlijk zou verbeteren als gevolg van de closing. Ook beriep Corendon zich nog op de beoogde synergievoordelen van de transactie, begroot op € 26 miljoen. Echter zijn deze door Sunweb effectief betwist: beide partijen hebben namelijk al zwaar moeten bezuinigen vanwege de coronapandemie, zodat de ruimte voor deze synergievoordelen al sterk was afgenomen.

Een voor de hand liggend argument om het spoedeisend belang van Corendon te onderbouwen, is de onzekerheid die nu is ontstaan. Medewerkers, klanten, leveranciers en andere partners van Corendon weten niet of ze nog met Corendon, of op termijn tóch met Sunweb te maken hebben. Volgens het hof is deze onzekerheid “echter een onvermijdelijk gevolg van de onzekerheid over de vraag of aan de AOC-Voorwaarden is voldaan, welke onzekerheid in dit kort geding niet is weggenomen.”

Het hof lijkt daarmee een open deur in te trappen, maar bedoelt vermoedelijk dat Corendon die onzekerheid over zichzelf heeft afgeroepen. Corendon had de bevestiging van de ILT in een veel eerder stadium kunnen (en moeten) verkrijgen. Bovendien had Corendon dit in goed overleg met Sunweb moeten doen, maar blijkbaar was de prille relatie tussen hen al zeer snel bekoeld toen het coronavirus uitbrak. De hiervoor beschreven paradox zou dan eerder aan het licht zijn gekomen en partijen hadden er mogelijk over kunnen heronderhandelen.

Closing vorderen in kort geding?

Bij de beoordeling van een vordering in kort geding met dermate ingrijpende gevolgen als die van Corendon, zal een voorzieningenrechter zeer terughoudend (moeten) zijn en bij de geringste twijfel of onduidelijkheid de vordering (moeten) afwijzen. Na toewijzing in kort geding valt de aandelenoverdracht – en de samensmelting van ondernemingen met de omvang van Corendon en Sunweb – immers niet meer ongedaan te maken, als uiteindelijk in een bodemprocedure anders zou worden geoordeeld. Het hof slaat de spijker op zijn kop: “De slotsom is dat er onvoldoende grond is voor een voorlopige voorziening die is gericht op closing.”

Het kort geding is in beginsel niet geschikt voor het bewerkstelligen van een bedrijfsovername. Het is niet uitgesloten dat Corendon in een bodemprocedure alsnog gelijk zal krijgen, maar dat kan nog vele jaren duren. Daarom is ook een bodemprocedure veelal ongeschikt om closing te bewerkstelligen: de transactie is immers jaren later veelal niet interessant of niet haalbaar meer voor partijen. Deze zaak laat dan ook zien waarom het bij transacties essentieel is om werkbare afspraken goed vast te leggen en ze vervolgens tijdig en correct na te leven.

Meer informatie?

Als u vragen heeft over een bedrijfsovername of advies zoekt bij het opstellen of sluiten van een overeenkomst, neem dan contact op met onze sectie Corporate Law of M & A / Fusies en overnames van Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam.