Een aanbieder van een online veilingsite handelt niet onrechtmatig, als hij door gebruikers geplaatste advertenties niet preventief controleert op IE-inbreuken. Het is voldoende indien hij advertenties waarin inbreuk wordt gemaakt of waarmee objecten in strijd met een IE-recht worden aangeboden van zijn website verwijdert, nadat hij er door rechthebbenden op is gewezen.
(art. 6:162 en 6:196c BW)
Wie moet de kosten dragen van handhaving van IE-rechten op het internet? Is dat de rechthebbende of een partij via wiens dienst derden inbreuk kunnen maken? Stokke is rechthebbende op de succesvolle Tripp Trapp kinderstoelen. Ze betoogt dat Marktplaats, een partij die een website drijft waarop men tweedehands goederen te koop kan aanbieden – waaronder inbreukmakende imitatie-kinderstoelen die bovendien ten onrechte met het merk ‘Tripp Trapp’ worden aangeduid – de handhavingskosten op zich moet nemen. De rechtbank is een andere mening toegedaan.
IE-rechthebbenden die een h.i. inbreukmakende advertentie tegenkomen op de website van Marktplaats kunnen een digitaal formulier invullen waarbij ze de vermeende inbreuk aan Marktplaats melden. Daarop verwijdert Marktplaats de betreffende advertentie. Dit kan worden beschouwd als een soort ‘notice and take-down’ procedure, min of meer zoals die in de Amerikaanse auteurswet is geregeld voor hosting service providers en zoekmachines.[1] Het lijkt een voor rechthebbenden tamelijk bevredigende situatie. Ze hoeven maar een berichtje te sturen en de inbreukmakende informatie wordt gewist. Maar zoals Scientology geen genoegen nam met een dergelijke oplossing,[2] zo vindt Stokke het teveel werk en te kostbaar om zelf de website na te pluizen. Volgens Stokke dient Marktplaats de kosten te dragen van het vinden van advertenties waarmee nep-Tripp Trapp stoelen worden aangeboden.
Als gezegd oordeelt de rechter anders, hoofdzakelijk omdat de schade die Stokke lijdt niet opweegt tegen de kosten van een onderzoeksplicht voor Marktplaats. Indien de veilingsitehouder, zoals Stokke stelt, gehouden zou zijn om steeds voordat een advertentie wordt geplaatst te controleren of met die advertentie andermans IE-rechten worden geschonden, zou dat een aanzienlijke verhoging van de kosten van het drijven van de dienst betekenen. Het principe van de rechtsgelijkheid brengt met zich mee dat als Stokke zoiets kon claimen, iedere rechthebbende dat zou kunnen. Marktplaats zou in dat geval niet alleen advertenties voor imitatie-kinderstoelen dienen te onderscheppen, maar álle advertenties waarmee IE-rechten worden geschonden. Het zou erop neerkomen dat alle 70.000 advertenties die per dag worden geplaatst ‘handmatig’ zouden moeten worden gecontroleerd. Daarvoor zou een uitgebreide en hooggekwalificeerde staf moeten worden aangetrokken. Niet iedereen kan immers in een oogopslag een echte van een inbreukmakende stoel onderscheiden, of oordelen of er sprake is van inbreuk op enig ander IE-recht.
Geautomatiseerde filtermechanismen kunnen de onderzoekskosten niet of nauwelijks verlagen. Marktplaats zou kunnen filteren op de woorden ‘Tripp Trapp’, maar er zou nog steeds een mensenoog aan te pas moeten komen om te beoordelen of een aangeboden stoel echt is of namaak. En wederom zou zoiets niet alleen voor Stokke moeten gebeuren, maar voor alle IE-rechthebbenden. Een goedkopere, niet door de rechter overwogen, maar kennelijk door Stokke geopperde, optie zou zijn om advertenties waarin ‘Tripp Trapp’ voorkomt, automatisch niet te plaatsten. Maar daarmee zou de – uiteraard geen inbreuk opleverende – tweedehands doorverkoop via veilingsites van rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren onmogelijk worden. Het zou althans moeilijk worden om adequaat aan te duiden welk object men aanbiedt. Wellicht zou Stokke graag zien dat de door het internet opgebloeide tweedehands markt wordt gefrustreerd en dat jonge ouders steeds een nieuwe, i.p.v. een gebruikte stoel kopen. Het valt immers te verwachten dat juist in producten die voor kleine kinderen zijn bedoeld en die daarom snel overbodig worden, een levendige tweedehands handel ontstaat.
De rechtbank acht de aanzienlijke kosten die Marktplaats zou moeten maken indien preventief moest worden gecontroleerd, doorslaggevend. Terwijl de schade voor Stokke wel meevalt, omdat zij die schade kan verhalen op de ‘primaire’ inbreukmakers die de inbreukmakende kopieën als eerste in het verkeer brachten. Marktplaats heeft bovendien nauwelijks profijt van het inbreukmakend handelen van adverteerders, omdat de stoelen doorgaans minder dan 200 opleveren en de veilingsite zich slechts laat betalen wanneer een object meer opbrengt dan dit bedrag. Daarom kan geen onderzoeksplicht worden aangenomen. Dat Marktplaats weet dat er geregeld advertenties worden geplaatst voor inbreukmakende producten en de ‘secundaire’ inbreuk door particulieren die nepstoelen te koop aanbieden faciliteert, kan de rechter niet op andere gedachten brengen. Hij oordeelt dat de handhavingskosten voor rekening van Stokke moeten komen en dat het geen onzorgvuldig nalaten is om geen preventieve controle uit te voeren.
Marktplaats had zich nog beroepen op artikel 6:196c BW dat tussenpersonen op het internet onder omstandigheden vrijwaart van aansprakelijkheid. Deze bepaling zou een lex specialis zijn t.o.v. artikel 6:162 BW en zou eraan in de weg staan de gevorderde bevelen toe te wijzen. De bepaling is echter géén lex specialis, maar moet worden beschouwd als een soort filter. Slechts indien artikel 6:196c BW niet verhindert om een intermediair aansprakelijk te houden, kan een rechter onderzoeken of de tussenpersoon op grond van het gemene recht de schade moet vergoeden. Dit betekent dat een intermediair wiens doen of nalaten door het filter komt, niet automatisch ook aansprakelijk is. Dat hangt vervolgens af van het gemene recht.
Artikel 6:196c BW en de Richtlijn elektronische handel waarop de Nederlandse bepaling is gebaseerd stellen met zoveel woorden dat zij niet beletten om rechterlijke verboden of bevelen op te leggen.[3] Deze normen regelen de voorwaarden waaronder een intermediair aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade, niet de voorwaarden waaronder een verbod of bevel kan worden uitgevaardigd. Daarom belemmeren ze in ieder geval niet direct dat Stokkes vordering wordt toegewezen. De richtlijn bepaalt echter wel het een en ander over de omvang van de onderzoeksplicht die aan een tussenpersoon kan worden opgelegd, maar begeeft zich daarbij in een merkwaardige spagaat. Enerzijds melden artikel 15 lid 1 en overweging 47 van richtlijn dat de lidstaten geen algemene onderzoeksverplichting aan internet-intermediairs mogen opleggen. Maar anderzijds wordt in overweging 45 gezegd dat een tussenpersoon kan worden bevolen om onrechtmatig handelen van zijn gebruikers te voorkomen, wat kan inhouden dat een intermediair actief op zoek moet naar onrechtmatige gedragingen. Bovendien stelt overweging 48 dat de richtlijn niet verhindert om een zorgvuldigheidsplicht op te leggen, indien zo’n plicht redelijkerwijs van een tussenpersoon mag worden verwacht.
De Hoge Raad leidt hieruit af dat met de richtlijn ‘geen afbreuk [wordt gedaan] aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van deze tussenpersonen redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.’[4] Dit precedent heeft tot gevolg dat de rechtbank niet anders kan dan aannemen dat de richtlijn als zodanig het toewijzen van Stokke’s vordering niet belet. Maar bij beantwoording van de vraag of het onzorgvuldig is om de advertenties niet te controleren laat hij artikel 15 van de richtlijn toch weer een rol spelen. De bepaling zou inhouden dat niet al te gemakkelijk mag worden aangenomen dat een internetdienstverlener toezicht moet uitoefenen op het handelen van gebruikers van zijn dienst. Inderdaad kan een verplichting om advertenties op IE-inbreuken te controleren moeilijk anders worden gekwalificeerd dan als een ‘algemene onderzoeksverplichting’ in de zin van artikel 15. In de terminologie van de Hoge Raad is er sprake van een plicht die niet ‘redelijkerwijs kan worden verlangd’.
Tot slot dringt zich de, door de rechter niet onderzochte, vraag op of Marktplaats zich kan beroepen op de aansprakelijkheidsuitsluiting en het halfzachte verbod een onderzoeksplicht uit te vaardigen. Als dit niet het geval zou zijn, had de rechter de aan artikel 6:196c BW gewijde overwegingen kort kunnen houden. De Nederlandse bepaling en de richtlijn zijn niet geschreven met een dienst als die van Marktplaats in het achterhoofd. Ze zijn in eerste instantie bedoeld voor hosting service providers die ruimte verhuren op hun servers waarop klanten bijvoorbeeld hun website kunnen uploaden. Artikel 6:196c lid 4 BW vrijwaart daartoe onder bepaalde omstandigheden partijen van aansprakelijkheid die de dienst aanbieden van het ‘op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie’. Hoewel gebruikers van Marktplaats geen websites uploaden, plaatsen zij de objectbeschrijving en een foto van het te verkopen object weldegelijk op de servers van de online veilingsite. Daarom kan worden gezegd dat de dienst bestaat uit, zoals artikel 14 van de richtlijn het noemt: ‘opslag van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie.’ In deze, zeker niet onhoudbare, interpretatie zouden bijvoorbeeld ook internetfora en andere diensten die drijven op ‘user generated content’ zich direct op de wettelijke aansprakelijkheidsuitsluiting kunnen beroepen – indien tenminste hun websites op hun eigen servers staan, of degene die serverruimte inhuurt waarop derden ‘content’ kunnen uploaden geacht kan worden de dienst aan te bieden van het anderen in de gelegenheid stellen informatie op te slaan.[5]
[1]Art. 512 van de Amerikaanse auteurswet.
[2]In 1999 oordeelde de rechter dat een hosting service provider gehouden was om op verzoek van Scientology uitingen van abonnees ontoegangkelijk te maken, indien redelijkerwijs viel aan te nemen dat die uitingen onrechtmatig waren. Rb. Den Haag 9 juni 1999, Informatierecht/AMI 1999, p. 111 (Scientology/XS4ALL). Scientology verkoos echter om door te procederen en pas onlangs werd in deze zaak definitief uitspraak gedaan (HR 16 december 2005, LJN AE4427).
[3]Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG L 178/1.
[4]HR 15 november 2005, Computerrecht 2006, p. 58; LJN AU4019 (Lycos/Pessers).
[5]Uit de toelichting bij de wet kan blijken dat bijvoorbeeld chatbox-exploitanten en ‘hosters’ van nieuws- en discussiegroepen (‘Use-’ of ‘Newsnet’) zich op de bepaling kunnen beroepen. Kamerstukken II 2001-2002, 28 197, nr. 3, p. 50; Kamerstukken I 2003-2004, 28 197, C, p. 4.
