Werknemer is werkzaam onder de algemeen directeur van Rabo Wielerploegen BV. Hij had gedurende zijn dienstverband recht op 35 vakantiedagen per jaar, die hij buiten het wielerseizoen kon opnemen. Vanwege de lengte van het seizoen en de drukte, kwam hij er niet aan toe om deze dagen op te nemen. Hij vordert nu een bedrag van € 75.500 wegens 135 bij het einde van het dienstverband opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen. In de individuele arbeidsovereenkomst van werknemer stond opgenomen dat het recht op jaarlijkse vakantie in het desbetreffende jaar moest worden geëffectueerd. De vakantieverlofaanspraken waren niet overdraagbaar naar het volgende jaar. Deze uitspraak draait om de vraag is wiens verantwoordelijkheid het nu is dat de werknemer zijn dagen niet heeft opgenomen en of deze dagen door de werkgever dienen te worden uitbetaald.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat hoewel de bepaling in de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:642 jo. 7:645 BW moet worden geoordeeld, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat werknemer zich thans op de vernietigbaarheid beroept. Het hof oordeelt echter anders. Hoewel op grond van de arbeidsovereenkomst een inspanningsverplichting rust op de werknemer om jaarlijks met vakantie te gaan, rust er evenzeer een plicht op de werkgever om toe te zien dat de werknemer daadwerkelijk met vakantie gaat (artikel 7:611 BW). De werkgever is gehouden te waarborgen dat geen afbreuk wordt gedaan aan het arbeidsbeschermende doel van vakantie, te weten de recuperatiefunctie. Voorts sluit deze verplichting aan bij artikel 7:641 lid 2 BW. Het feit dat werknemer een grote mate van zelfstandigheid had bij de uitoefening van zijn functie, doet hieraan niet af (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009, C-350/06, C-520/06 (JAR 2009/58)). Mede vanwege het feit dat werknemer zeer variabele werktijden had afhankelijk van het seizoen, terwijl deze ook op zon- en feestdagen konden vallen, kan niet worden vastgesteld dat hij in staat was buiten het wielerseizoen structureel met vakantie te (kunnen) gaan. Van belang hierbij is dat werknemer heeft benadrukt dat hij niet op één lijn kan worden gesteld met een wielrenner die óf wegwedstrijden reed óf veldwedstrijden. Werknemer heeft onbetwist gesteld dat het wegwielerseizoen van februari tot en met oktober loopt en dat het veldrijdseizoen in de wintermaanden loopt – volgens werknemer van oktober tot februari van het daarop volgende jaar, volgens Rabo Wielerploegen van medio november tot medio februari van het daarop volgende jaar -, dat deze seizoenen nagenoeg naadloos op elkaar aansluiten, dat hij intensief betrokken was bij beide seizoenen en dat de aard en omvang van zijn werkzaamheden in de weg stonden om zijn jaarlijkse vakantie op te nemen. Rabo Wielerploegen heeft dit niet voldoende betwist. In het bijzonder heeft zij nagelaten concreet aan te geven en te onderbouwen in welke periode(n) buiten het wegwielerseizoen, dat slechts een korte periode van enkele maanden beslaat, werknemer dan alle 35 vakantiedagen had kunnen opnemen.Het beroep van werknemer op de vernietigbaarheid van de litigieuze bepaling uit de arbeidsovereenkomst is dus terecht gedaan.
Rabo Wielerploegen heeft voorts onvoldoende aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat werknemer het vertrouwen zou hebben heeft gewekt dat hij geen aanspraak wilde maken op vakantie en evenmin dat hij zijn rechten terzake hetzij uitdrukkelijk hetzij stilzwijgend zou hebben verwerkt. Het is Rabo Wielerploegen zelf die, met een beroep op de aard van haar bedrijf (een “reizend wielercircus”, dat in wisselende samenstellingen ergens “optreedt) en op een door haar niet nader toegelichte – algemene – norm/gebruik dat “werknemers” geen vergoeding voor eventuele niet-genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband vorderden, heeft verzuimd in de periode waarin werknemer bij Rabo Wielerploegen werkzaam was, een deugdelijk vakantieregistratiesysteem te hanteren en op de naleving daarvan toe te zien. Deze gang van zaken komt voor haar rekening en risico en kan niet aan werknemer worden tegengeworpen.
De ruim 135 niet-genoten vakantiedagen moesten alsnog worden uitbetaald.
Dit arrest van het Hof Amsterdam is interessant in het kader van het op 27 augustus jl. ingediende wetsvoorstel aanpassing vakantiewetgeving. Volgens deze wet dienen werknemers in de toekomst binnen anderhalf jaar hun wettelijke vakantiedagen (20 dagen bij een fulltime baan) op te nemen, behoudens voor zover zij in redelijkheid niet in staat zijn geweest hun vakantiedagen te effectueren dan wel andere afspraken hebben gemaakt met hun werkgever.Vakantie te lang uitstellen kan de veiligheid en gezondheid in gevaar brengen. Extra vakantiedagen vallen buiten de nieuwe regeling en het recht om deze op te nemen verjaart pas na 5 jaar. Het wetsvoorstel regelt voorts dat werknemers die langdurig ziek zijn straks recht krijgen op hetzelfde aantal vakantiedagen als niet-zieke werknemers. Nu bouwen langdurig zieke werknemers in Nederland minder vakantiedagen op. Deze wijziging is het gevolg van een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Op 20 januari 2009 oordeelde het HvJ EG in de zaak inzake Schultz-Hoff dat een werknemer recht heeft op minstens vier weken betaalde vakantie per jaar, ongeacht zijn gesteldheid. Indien de werknemer niet in staat is (gesteld) om de vakantiedagenop te nemen, behoudt hij zijn recht op het minimum aantal vakantiedagen op grond van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88.
Hof Amsterdam 17 augustus 2010, LJN BN4215
