Onlangs liet een werkgever mij weten dat steeds meer van zijn werknemers plastische chirurgie ondergaan om ‘mooier’ te worden en dat een dergelijke operatie nog al eens tot arbeidsongeschiktheid leidt. Deze werkgever vroeg mij of het loon van de geopereerde werknemer moet worden doorbetaald, of dat in deze gevallen geldt ‘wie mooi wil zijn moet (financieel) pijn lijden’?
In 2012 is over deze vraag een soort van proefproces geweest. De werkgever en werknemer in de onderhavige zaak wilden per se een uitspraak van de rechter hebben, zodat zij gezamenlijk enkele rechtsvragen hebben opgesteld en voorgelegd aan de kantonrechter te Middelburg. Voor zover mij bekend is er na de uitspraak van deze kantonrechter geen rechtspraak meer gepubliceerd over dit onderwerp.
De vragen van partijen
A. Is er bij een cosmetische ingreep sprake van een ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW?
B. Moet er voor de beantwoording van vraag A onderscheid gemaakt worden tussen de dag van opname en de hersteldagen?
C. Is er sprake van een situatie als bedoeld in lid 3 sub a van artikel 7:629 BW (de ziekte is door zijn opzet veroorzaakt)?
Feiten en omstandigheden
Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst, op welke overeenkomst de CAO Recreatie van toepassing is. Op 16 maart 2012 heeft werknemer twee cosmetische ingrepen aan het gelaat ondergaan. Zij heeft zich ziek gemeld en die ziekmelding is niet door werkgever geaccepteerd. Werknemer heeft in verband met deze ingreep in totaal 45,6 uur niet gewerkt. Deze uren zijn in mindering gebracht op haar verlofsaldo.
Oordeel kantonrechter
Met betrekking tot het gezamenlijke verzocht van werkgever en werknemer merkt de kantonrechter het volgende op. Partijen vragen een principiële uitspraak. De kantonrechter kan echter alleen in een zaak tussen twee partijen een uitspraak doen waarbij alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden. Een andere werknemer (en werkgever) is dan ook niet gebonden aan dit vonnis. Desalniettemin kan de kantonrechter wel de uitgangspunten formuleren die met inachtneming van alle specifieke omstandigheden leiden tot een bepaalde uitspraak in een concrete zaak.
Vervolgens komt de kantonrechter tot de inhoud. Hij begint bij de hoofdregel. Deze is te vinden in artikel 7:627 BW, waarin kort samengevat, wordt bepaald: geen arbeid, geen loon. Op die hoofdregel worden door de artikelen 7: 628 BW en 7:629 BW uitzonderingen gemaakt.
Risico?
Indien de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen, houdt de werknemer toch recht op loon (artikel 7:628 BW). Bij een cosmetische ingreep moge duidelijk zijn dat die niet in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. De werknemer behoudt echter ook recht op loon indien hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten (artikel 7:629 BW). Onder ziekte moet worden verstaan een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er in ieder geval nog geen sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen, met andere woorden, er dus sprake was van een persoonlijke keuze. De vraag is of de herstelperiode na een cosmetische ingreep gelijk te stellen is aan ziekte. Indien een werknemer in de herstelperiode verhinderd is de arbeid te verrichten ten gevolge van zijn lichamelijke toestand is er volgens de wet sprake van ziekte. Artikel 7: 629 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar de aard en oorzaak van de ziekte.
Ziekte door opzet van werknemer?
De volgende vraag is of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de bedongen arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbewustzijn is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. Een uitzondering op het opzet van de werknemer kan bestaan indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel.
Vrije tijd
Het enkele feit dat voor de operaties, naar de mening van de werkgever, geen medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoeft de werknemer er niet van te weerhouden om de operaties (in de vrije tijd) te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat niet voorziene en niet gewilde gevolgen van de operaties kunnen worden gekwalificeerd als zijnde opzettelijk veroorzaakt in de zin van art. 7:629 lid 3 BW. De kantonrechter voegt hier voor de volledigheid nog aan toe dat wanneer er sprake is van een medische noodzaak voor de ingreep, er geen ziekte is die opzettelijk is veroorzaakt.
Grondslag Medisch of cosmetisch
Een vraag die niet gesteld is, maar die partijen wel verdeeld lijkt te houden is of er in het geval van werknemer sprake was van een zuiver cosmetische ingreep, of dat er ook een medische noodzaak aan ten grondslag ligt. Naar het oordeel van de kantonrechter is de vraag of de ingreep vergoed wordt door de verzekeraar niet van doorslaggevend belang. De vraag of de verzekeraar kosten vergoedt wordt immers niet alleen ingegeven door de vraag of er sprake is van een medische noodzaak maar ook door financiële belangen van de verzekeraar en de vraag welke aanvullende verzekering de verzekerde heeft afgesloten.
Bedrijfsarts
Uit de door werknemer overgelegde brief van de plastisch chirurg blijkt dat de huid van de bovenoogleden op de wimpers lag en dat er klachten waren van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Wat echter ontbreekt is een oordeel van de bedrijfsarts over de vraag naar de medische noodzaak van de door werknemer ondergane ingrepen. De kantonrechter kan daarom (nog) geen oordeel geven omtrent de vraag of er in het geval werknemer sprake is van een loondoorbetalingsverplichting. Indien er sprake is van een zuiver cosmetische ingreep zou het oordeel kunnen zijn dat er sprake is van opzet zoals hierboven is overwogen, maar indien er wel een medische noodzaak bestond is er wel een loondoorbetalingsverplichting voor werkgever. Die beslissing wordt in het gemeenschappelijk verzoek echter niet gevraagd.
Aangezien de kantonrechter in algemene zin niet kan beslissen op de vragen die partijen gesteld hebben, maar slechts in dit concrete geval een beslissing kan nemen, heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld hun vragen nader te formuleren. Ik vermoed dat partijen dit niet hebben gedaan, omdat een (concrete) einduitspraak over de onderhavige zaak mij niet bekend is.
Kantonrechter vat samen
Samengevat heeft de kantonrechter de vragen van partijen als volgt beantwoord:
Vraag A: Nee, een cosmetische ingreep zonder medische noodzaak is geen ziekte.
Vraag B: Ja, de herstelperiode na een cosmetische ingreep moet worden gelijk gesteld aan ziekte.
Vraag C: Ja, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is geen sprake van opzet indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel, of er een medische noodzaak bestaat voor de ingreep.
Rechtbank Middelburg 8 juli 2012, LJN BX5083
Dit artikel is geschreven door de sectie Arbeidsrecht van Van Diepen Van der Kroef Advocaten en het verscheen ook op HR Praktijk.
