Is de curator in een faillissement een betrouwbare handelspartner? Misbruik toestemming Rechter-commissaris

In een recentelijk gepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (25 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:891) is uitgemaakt dat het een curator niet vrij staat een deal te sluiten met een latere koper indien hij reeds overeenstemming heeft bereikt over de voorwaarden van een verkoop aan een eerdere koper.

Zodra een faillissement wordt uitgesproken, is de aangestelde curator exclusief belast met het beheer en de beschikking van het vermogen van de failliete onderneming. De Rechter-commissaris houdt toezicht op het handelen van de curator. Op de curator rust onder meer de taak de activa van het failliete bedrijf te verkopen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In die gevallen neemt de curator deel aan het onderhandelings- en verkoopproces. Is de curator daarin te vertrouwen?

In deze casus werd de curator, zoals in veel gevallen, vlak na het uitgesproken faillissement benaderd door een potentiële koper. Nadat deze gegadigde X een geheimhoudingsverklaring had ondertekend, zond de curator een zogenaamd ‘bidbook’ (biedingsmemorandum) toe waarin biedingsinformatie ter zake de activa van het failliete bedrijf stond opgenomen.

In een daaropvolgende bespreking wordt tussen X en de curator overeenstemming bereikt over de bieding van X op het onderhanden werk van de failliete onderneming onder de gebruikelijke aantekening (opschortende voorwaarde) dat deze transactie de toestemming nodig heeft van de Rechter-commissaris in het faillissement. X is in zijn nopjes met deze transactie en deelt dit mee aan de bestuurder van de failliete onderneming.

In de ochtend dat de toestemming voor het aangaan van de transactie met X door curator aan de Rechter-commissaris wordt gevraagd, ontvangt de curator een verbeterde bieding van de bestuurder (samenwerkend met een andere koper) van de failliete vennootschap. Dezelfde middag laat de Rechter-commissaris de curator weten uitsluitend toestemming te verlenen voor de verkoop aan de later opgekomen overnamekandidaat, zijnde de bestuurder. X is het hier vanzelfsprekend niet mee eens en stelt de curator aansprakelijk voor de door hem geleden schade. De rechtbank wijst in eerste instantie de vordering van X af. Het hof vernietigt evenwel dit vonnis.

Het hof stelt voorop dat de curator tot taak heeft een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te genereren. Bij de uitoefening van die taak is ook de curator gebonden aan de algemene vermogensrechtelijke rechtsregels, waaronder de tussen contractspartijen geldende regels.

Nadat tussen de curator en X overeenstemming was bereikt over de verkoop van het onderhanden werk, stond het de curator niet langer vrij het actief aan een derde te verkopen, behoudens in het geval dat de Rechter-commissaris toestemming aan de verkoop met X zou onthouden waardoor de opschortende voorwaarde niet in vervulling zou gaan. Het hof oordeelt dat de beoogd koper X op grond van de gemaakte afspraken niet hoefde te verwachten dat de curator na het sluiten van de overeenkomst opgekomen biedingen zou mogen doorsturen en voor toestemming zou mogen voorleggen aan de Rechter-commissaris.

Koper X mocht, nu hij volgens de curator op dat moment de enige bieder was, de overeenstemming met de curator zo begrijpen dat het voorbehoud van toestemming door de Rechter-commissaris niet zag op eventueel nog na het bereiken van de wilsovereenstemming binnenkomende biedingen, maar uitsluitend op de vraag of de bieding op zichzelf aanvaardbaar was.

Primaire doel van het Insolventierecht is de maximale voldoening van de schuldeisers. Een manier om de waarde van de boedel te maximaliseren is een transparant biedingsproces. De Faillissementswet uit 1896 regelt niet op welke wijze een curator failliete onderdelen moet verkopen. De Faillissementswet bepaalt slechts dat een curator een onderhandse verkoop aan de Rechter-commissaris moet voorleggen om diens toestemming te krijgen.

Maar dit geeft een curator tegenover een wederpartij met wie hij, onder voorbehoud van die toestemming, heeft gecontracteerd niet de vrijheid de Rechter-commissaris de keuze voor te leggen hetzij die gesloten (voorwaardelijke) overeenkomst met X goed te keuren hetzij een later opgekomen bod goed te keuren dat de curator na verkregen toestemming van plan is te accepteren. Hiermee wordt inbreuk gemaakt op een behoorlijke afwikkeling van een faillissement en wordt feitelijk de toestemming van de Rechter-commissaris gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bestemd is.

Kortom, in hoger beroep wordt de vordering van X terecht toegewezen. De curator is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met X en daarmee aansprakelijk voor de door X geleden schade. Voor de vaststelling van de door X geleden schade wordt de procedure verwezen naar de schadestaatprocedure.

Bovenstaande beslissing van het hof lijkt mij de enige juiste nu een curator, net als ieder andere contractspartij, de gemaakte afspraken moet respecteren en nakomen. Iedere partij die activa koopt uit een faillissement en daarmee zaken doet met een curator moet erop kunnen vertrouwen dat het verkoopproces transparant en eerlijk verloopt.

Dit artikel werd geschreven door de sectie Insolventie en herstructurering van Van Diepen Van der Kroef Advocaten Amsterdam.