De uitbraak van het Coronavirus en de getroffen overheidsmaatregelen hebben grote impact. Veel bedrijven kunnen hun werkzaamheden niet of maar beperkt uitvoeren. Bedrijven die onvoldoende reserves hebben opgebouwd kunnen daardoor in financieel zwaar weer raken. Het voorkomen van een faillissement is dan van groot belang. Helaas is dat niet altijd mogelijk. Als een faillissement onafwendbaar lijkt, dan verandert de rol van de bestuurder. Zo moet de bestuurder na gaan denken of het betalen van schulden nog mogelijk is en of de onderneming nog nieuwe verplichtingen kan aangaan. In dit artikel bespreek ik een aantal punten waar de bestuurder in deze bijzondere periode op moet letten.
1. Mag de onderneming haar schulden nog betalen?
Het is voorstelbaar dat een onderneming die in financieel zwaar weer verkeert de schulden van bepaalde schuldeisers wil voldoen. De bestuurder moet daar bij een dreigend faillissement echter voorzichtig mee zijn. Als de onderneming daadwerkelijk failliet gaat, dan zijn de twee voornaamste risico’s:
- dat betalingen door de curator kunnen worden vernietigd op grond van de faillissementspauliana;
- dat selectieve betalingen kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.
Vernietiging op grond van de faillissementspauliana
Na het uitspreken van een faillissement zal de curator onderzoek doen naar rechtshandelingen die de onderneming voorafgaand aan het faillissement heeft verricht. Vaak zal het dan om een betaling kort voor faillissement gaan, maar het kan bijvoorbeeld ook om de verkoop van bepaalde goederen gaan. Indien schuldeiseres zijn benadeeld door een bepaalde rechtshandeling, kan de curator die rechtshandeling onder bepaalde voorwaarden vernietigen op grond van de faillissementspauliana.
De faillissementspauliana is geregeld in de artikelen 42 – 51 van de Faillissementswet (Fw). De regeling geldt zowel voor “verplichte” rechtshandelingen, zoals betaling van een opeisbare schuld, als voor “onverplichte” rechtshandelingen, zoals de verkoop van een goed of het aangaan van een nieuwe overeenkomst. Voor het vernietigen van verplichte rechtshandelingen gelden strengere voorwaarden dan voor het vernietigen van onverplichte rechtshandelingen.
Een verplichte rechtshandeling kan in twee gevallen worden vernietigd, namelijk indien (1) de schuldeiser die de betaling ontving wist dat het faillissement was aangevraagd of (2) de betaling het gevolg is van samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser.
Een onverplichte rechtshandeling kan worden vernietigd indien de schuldenaar heeft gehandeld met de wetenschap dat schuldeisers werden benadeeld. Bij een rechtshandeling zonder tegenprestatie moet de schuldeiser die wetenschap ook hebben gehad.
Hoewel de curator de wetenschap van benadeling moet aantonen, wordt de curator in bepaalde gevallen een handje geholpen. Bij bepaalde rechtshandelingen die zijn verricht binnen een jaar voor het faillissement wordt een vermoeden van wetenschap aangenomen, zoals bij betalingen tussen groepsmaatschappijen. De bestuurder moet dus extra alert zijn bij dat soort betalingen.
De gevolgen van een succesvol beroep op de faillissementspauliana zijn groot; de vernietiging leidt tot een verplichting tot terugbetaling (of teruggave van het goed) aan de faillissementsboedel. De wederpartij van de failliet blijft zitten met een vordering die zij kan indienen en waarop waarschijnlijk geen uitkering zal volgen.
Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling
Een ander risico is dat een selectieve betaling kort voor faillissement kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. De grondslag daarvan is een onrechtmatige daad. Zo’n vordering kan worden ingesteld door een individuele schuldeiser of door de curator namens alle schuldeisers gezamenlijk (een Peeters/Gatzen-vordering).
Het uitgangspunt is dat het een bestuurder vrij staat om bij de voldoening van schuldeisers naar eigen inzicht te handelen. Dit verandert op het moment dat een faillissement onvermijdelijk is, zoals in het geval dat de onderneming heeft besloten om haar activiteiten te staken en/of niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. De bestuurder moet zich vanaf dat moment (de “peildatum”) richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Dat betekent dat de bestuurder niet meer onverkort betalingen mag verrichten. Wanneer de peildatum precies is, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Selectieve betalingen na de peildatum kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de overige schuldeiser(s). Daarvoor is vereist dat het handelen of nalaten van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan kan sprake zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de onderneming door de selectieve betaling de verplichting(en) tegenover de overige schuldeiser(s) niet nakwam en daarvoor ook geen verhaal bood. Wanneer het gaat om een betaling aan een gelieerde vennootschap en/of een betaling waarbij de bestuurder een persoonlijk belang had, wordt een persoonlijk ernstig verwijt sneller aangenomen.
2. Mag de onderneming nieuwe verplichtingen aangaan?
Het kan voor een onderneming die in financieel zwaar weer verkeert lastig zijn om in te schatten in hoeverre het verantwoord is om nieuwe verplichtingen aan te gaan. Het risico bestaat immers dat de onderneming haar verplichtingen niet na kan komen. In principe is de onderneming daarvoor, als contractspartij, aansprakelijk. De bestuurder kan onder omstandigheden echter ook persoonlijk aansprakelijk zijn. Daarvoor is, net als bij persoonlijke aansprakelijkheid wegens selectieve betaling, een persoonlijk ernstig verwijt vereist. Daarvan kan sprake zijn als de bestuurder namens de onderneming verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de onderneming niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden (de Beklamel-norm).
Win tijdig advies in!
Als een onderneming – al dan niet door de Coronacrisis – in financieel zwaar weer verkeert is extra alertheid van de bestuurder geboden. Bij een dreigend faillissement is het verstandig om tijdig juridisch advies in te winnen over welke handelingen nog wel en niet toelaatbaar zijn, om vernietiging achteraf of zelfs persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder te voorkomen. Onze advocaten van de sectie Insolventie & Herstructurering denken hierover graag met u mee. Neem bij vragen contact op met één van onze specialisten.
