Wanneer werkt de WHOA?

Inleiding

Op 1 januari jl. is Wet Homologatie Onderhands Akkoord (de “WHOA”) ingetreden. Deze wet beoogt faillissementen van levensvatbare ondernemingen te voorkomen, door het gemakkelijker te maken een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord te realiseren. De gedachte hierachter is dat er op die manier meer waarde behouden blijft om te verdelen onder de schuldeisers. In de afgelopen weken zijn eerste beschikkingen inzake WHOA trajecten, met name ten aanzien van het gelasten van een afkoelingsperiode, door diverse rechtbanken afgegeven. Waarschijnlijk zullen op niet al te lange termijn de eerste akkoorden in het kader van de WHOA worden gehomologeerd, zo dit niet al is gebeurd.

Vorig jaar schetste ik een artikel op hoofdlijnen de werking van de WHOA. In dit artikel zal ik nader ingaan op de vraag wanneer de WHOA uitkomst biedt voor een onderneming in financiële moeilijkheden (en wanneer juist niet). De WHOA wordt nog wel eens gepresenteerd als het ei van Columbus op het gebied van (schulden)herstructurering, maar is deze wet wel in alle gevallen bruikbaar?

Situatie 1: Onderneming met te hoge financieringslasten

Voor ondernemingen die operationeel goede resultaten boeken maar gebukt gaan onder (te) hoge financieringslasten, lijkt de WHOA bij uitstek een geschikt middel om orde op zaken te stellen. Een voorwaarde om een WHOA traject te kunnen laten slagen is dat de onderneming na homologatie van een akkoord levensvatbaar is. Dat is in een situatie als deze het geval. Bovendien hoeft een akkoord onder de WHOA niet aangeboden te worden aan alle schuldeisers, maar slechts aan één of meerde klassen van schuldeisers. Handelscrediteuren, waaronder essentiële leveranciers, zouden als klasse dus geheel buiten een akkoord met de financiers kunnen worden gelaten. Dat zal over het algemeen gunstig zijn voor de operationele gang van zaken. Hierbij komt dat een financier die onwelwillend staat tegenover een akkoord, onder omstandigheden zelfs (feitelijk) gedwongen kan worden tot doorfinanciering. Een schuldeiser met zekerheid van pand en / of hypotheek heeft onder de WHOA namelijk geen recht op een uitkering in contanten, maar het akkoord kan desondanks wel inhouden dat aan bepaalde voorwaarden van de financiering (zoals de looptijd) wordt getornd. Aan die laatste voorwaarden is de financier in geval van homologatie van het akkoord gebonden.

Situatie 2: Onderneming met te groot en duur werknemersbestand

Deze situatie is min of meer spiegelbeeldig aan situatie 1. De onderneming is operationeel niet rendabel, omdat de loonkosten te hoog zijn. Een WHOA traject is in dit geval niet zinvol, omdat de onderneming ook na sanering van de schuldenlast niet rendabel zal zijn. Hier komt bij dat specifiek ten aanzien van arbeidsovereenkomsten geldt dat het akkoord hier geen wijzigingen in mag aanbrengen. In deze situatie is een reorganisatie van het werknemersbestand dan ook de geijkte optie. Als het operationele resultaat hierna vervolgens positief is, behoort een akkoord onder de WHOA in een later stadium nog steeds tot de mogelijkheden. Ook biedt een doorstart na faillissement wellicht mogelijkheden. In een dergelijk geval mag de doorstartende partij kiezen welke werknemers hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt.

Situatie 3: Onderneming met te dure huurcontracten

Een sprekend voorbeeld hiervan is een retailer met een aantal niet goed lopende winkellocaties. Zonder deze locaties zou de onderneming in principe winstgevend zijn. De WHOA biedt de mogelijkheid om een huurovereenkomst (en andere lopende overeenkomsten, anders dan arbeidsovereenkomsten) te beëindigen. Dit kan nadat een voorstel tot aanpassing van de overeenkomst (bijvoorbeeld tot verlaging van de huurprijs), is afgewezen.

De WHOA lijkt op het oog dus een uitgelezen mogelijkheid om van langlopende en zwaar drukkende huurovereenkomsten af te komen. Hieraan zitten mijn inziens echter mitsen en maren, waarvan ik er hierna twee zal noemen. Ten eerste zal in een dergelijk geval de leegstandsschade dienen te worden vergoed, al mag die vordering dan wel weer in het akkoord worden betrokken. Zeker bij nog langlopende huurcontracten kan de leegstandsschade behoorlijk oplopen. Daarnaast mag een de aanbieder van het akkoord zijn schuldeisers voor het akkoord onderverdelen in verschillende klassen. Hiervoor refereerde ik daar al aan. De aanbieder zou er daarom in theorie waarschijnlijk voor kunnen kiezen om het akkoord enkel aan zijn verhuurders aan te bieden. Het is echter maar de vraag of het akkoord dan zou worden aangenomen, aangezien de verhuurders waarvan de huurovereenkomst wordt beëindigd ongetwijfeld tegen zullen stemmen. En zij zullen met hun vordering tot leegstandsschade de meerderheid van het totale schuldenbedrag binnen de klasse vertegenwoordigen, waardoor de gehele klassen wordt geacht tegen te stemmen. Het akkoord zal daarom in dat geval op zijn minst aan één andere klasse moeten worden aangeboden, die dan voor zal moeten stemmen.

Situatie 4: Kleinere MKB ondernemingen

Voor het aanbieden van een akkoord onder de WHOA is juridische en financiële expertise vereist. Zo is het verplicht een advocaat diverse WHOA verzoeken (waaronder het verzoek tot homologatie) in te laten dienen. Ook zal deze in het voortraject doorgaans al betrokken zijn ten aanzien van de juridische advisering, bijvoorbeeld over de klassenindeling. Een waarderingsdeskundige zal moeten vaststellen wat de reorganisatiewaarde en liquidatiewaarde van de onderneming is. En hoewel het niet verplicht is, zal in de meeste WHOA trajecten een herstructureringsdeskundige worden benoemd. Met een WHOA traject zullen doorgaans dus vrij aanzienlijke (adviserings)kosten gemoeid zijn. Het is de vraag of een kleine(re) MKB onderneming dergelijke kosten kan dragen, zeker in een situatie waarin de liquiditeitsnood toch al hoog is. Wellicht dat een eventuele financier (als die er al is) wil bijspringen, maar de potentiële upside versus de kosten van een WHOA traject zal voor zo’n partij ook kleiner zijn naarmate de omvang van de onderneming en dus de financiering kleiner is. Er zal dan ook vermoedelijk wel een grens zitten aan de omvang van de onderneming waarbij een WHOA akkoord nog rendabel is. Die zal niet heel ‘hard’ zijn in (financiële) kengetallen, maar afhangen van de omstandigheden van het geval. Bemoedigend in dit kader is overigens wel dat de eerste uitspraken aangaande WHOA trajecten lijken te zien op ondernemingen van relatief beperkte omvang.

Tot slot

De WHOA is een mooie nieuwe mogelijkheid om de schulden van een onderneming te herstructureren. De wet is echter zeker niet in alle situaties geschikt en toepasbaar. Hiervoor heb ik enkele situaties besproken waarin de WHOA wel, geen of wellicht uitkomst zou kunnen bieden. Om dit verder te beoordelen is uiteindelijk maatwerk nodig. Uiteraard staan wij u daarin graag bij.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of op het gebied van insolventie en financiering en zekerheden in het algemeen? Neem contact op met Arjan van Dieren of één van onze andere specialisten.