Aannemers en opdrachtgevers worden steeds vaker geconfronteerd met forse prijsstijgingen van grondstoffen, bouwmaterialen en transport. Momenteel leidt de oorlog in het Midden‑Oosten en de afsluitingen van de Straat van Hormuz tot verstoorde aanvoerketens, stijgende olieprijzen en onzekerheid op internationale markten, met hogere kosten in de bouw als gevolg en dat zal volgens de berichtgeving nog een tijd gevoeld worden. Dit roept de vraag op wie de rekening van deze prijsstijgingen betaalt, met name wanneer partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen.
Afspraak is afspraak (Pacta sunt servanda), maar dit is niet onbegrensd
Het uitgangspunt in het contractenrecht is: afspraak is afspraak. Een overeengekomen vaste aanneemsom biedt zekerheid voor beide partijen. Kostprijsfluctuaties behoren in beginsel tot het ondernemersrisico van de aannemer. Maar er kunnen zich omstandigheden voordoen, waardoor de opdrachtgever de opdrachtnemer niet kan vasthouden aan een vaste prijsafspraak. Dat volgt uit normen die in dit blog behandeld worden. Voor overeenkomsten van aanneming van werk is met name wetsartikel 7:753 Burgerlijk Wetboek relevant (kostenverhogende omstandigheden). En indien gecontracteerd is onder de UAV 2012 (2025), is § 47 UAV van belang (onvoorziene omstandigheden). Van beide bepalingen kan afgeweken worden. Dat vereist wel een duidelijke en expliciete formulering. Een eenvoudig prijsvastbeding die we vaak zien (“prijs vast tot einde werk”) volstaat daarvoor niet. Indien de bepalingen niet uitgesloten zijn, kan de aannemer mogelijk een beroep doen op art. 7:753 BW en/of § 47 UAV om kostprijsstijgingen (deels) door te berekenen aan zijn opdrachtgever.
Kostenverhogende omstandigheden volgens artikel 7:753 BW
De wet voorziet in de mogelijkheid om een vaste aanneemsom aan te passen wanneer aan vier voorwaarden is voldaan:
- er is sprake van kostenverhogende omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst zijn ontstaan;
- die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefte te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen;
- deze omstandigheden kunnen niet aan de aannemer worden toegerekend; en
- de aannemer heeft de opdrachtgever tijdig en voldoende concreet gewaarschuwd voor de prijsaanpassing (de waarschuwingsplicht) nadat hij met de kostenverhogende omstandigheden bekend werd.
§ 47 UAV: bijbetaling bij aanzienlijke kostenstijging
§ 47 UAV biedt een enigszins van 7:753 BW afwijkende bepaling. Het belangrijkste verschil is dat de UAV de voorwaarde toevoegt dat het moet gaan om een aanzienlijke prijsverhoging. Voor het aanzienlijkheidsvereiste wordt in de markt een vuistregel van een kostenstijging gelijk of groter dan 5% van de aanneemsom gehanteerd. Een misvatting in de markt is dat de aannemer daaronder kansloos zou zijn. Uit de jurisprudentie van het Gerechtshof Den Haag volgt dat ook lagere percentages recht kunnen geven op bijbetaling, afhankelijk van de concrete omstandigheden; zoals de mate waarin tegenover deze kostenstijging zich elders in het werk kostendalingen hebben voorgedaan, de uiteindelijke winstgevendheid van het gehele project en de mate van voorzienbaarheid van de kostenstijging.[1] Hierbij moet wel gezegd worden dat de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen naar onze ervaring tot op heden aan de vuistregel vasthoudt.
De rol van geopolitieke ontwikkelingen en de gemaakte afspraken
De actuele gebeurtenissen in het Midden‑Oosten hebben invloed op de kostprijzen van grondstoffen, materialen en transport. Dat maakt echter niet automatisch dat deze gebeurtenissen in juridische zin als onvoorzien of kostenverhogend kwalificeren. Doorslaggevend blijft of partijen deze risico’s bij het sluiten van het contract hebben verdisconteerd in de vaste aanneemsom, en hoe impliciet of expliciet dit is gebeurd. Wanneer het contract kort voor de kostprijsverhogende omstandigheid is gesloten of prijsvolatiliteit al zichtbaar was, kan het voor de aannemer lastiger zijn om de kostprijsstijgingen door te berekenen.
Voor de praktijk
Voor bestaande contracten geldt: documenteer prijsstijgingen specifiek per kostenpost (ten opzichte van de hoogte van die kostenpost zoals deze in de aanneemsom is opgenomen); waarschuw de opdrachtgever tijdig en concreet, en onderbouw waarom sprake is van een aanzienlijke kostenstijging die het normale ondernemersrisico overstijgt. Bespreek vervolgens met de opdrachtgever welke kostenverdeling redelijk en billijk is.
En voorkomen is beter dan genezen. Contracteer zorgvuldig, overweeg expliciete prijsherzieningsclausules of afspraken over heronderhandeling bij (lopende) extreme marktontwikkelingen die invloed op de prijs hebben. Denk bijvoorbeeld aan een contractuele bepaling die vastlegt dat een prijsstijging (per kostenpost) tot X% voor rekening van de aannemer komt, maar een prijsstijging boven die X% voor verrekening in aanmerking komt.
Zeker nu bekend is dat deze geopolitieke ontwikkelingen leiden tot kostenstijgingen en dit mogelijk nog een tijd doorgaat, is het van belang om hierover goede afspraken met elkaar te maken.
[1] Gerechtshof ’s-Gravenhage, 31 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:83, r.o. 13.
Meer weten?
Heeft u vragen over uw mogelijkheden voor doorberekening van stijgende kosten aan uw opdrachtgever en hoe u dat het beste aan uw opdrachtgever kan presenteren? Of krijgt u als opdrachtgever het verzoek tot bijbetaling? Voor meer informatie en advies kunt u contact opnemen met Peter Tennekes, advocaat vastgoed- en bouwrecht bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten Utrecht.
