Veel Nederlandse bedrijven hebben in Duitsland personeel in dienst, al dan niet via een Duitse dochtervennootschap. Dan heb je als werkgever altijd te maken met het Duitse (arbeids)recht. Wanneer er ruis op de lijn ontstaat en je als werkgever overweegt om een Duitse werknemer te ontslaan, is kennis van het Duitse recht onmisbaar.
a. Toepasselijkheid van het Kündigungsschutzgesetz
Allereerst dient te worden getoetst of de verscherpte ontslagbescherming van het zogenaamde Kündigungsschutzgesetz (Duitse wet ontslagbescherming, KSchG) van toepassing is. Het KSchG stelt aanvullende voorwaarden aan het ontslag.
Het Duitse Kündigungsschutzgesetz is van toepassing indien
- de werknemer meer dan zes maanden bij de werkgever in dienst is, en
- de werkgever regelmatig meer dan 10 werknemers in dienst heeft.
Als werknemer gelden de “gewone” werknemers, bestuurders en werknemers met verlof (bijvoorbeeld ouderschapsverlof). Werknemers in deeltijd tellen, afhankelijk van de overeengekomen wekelijkse werktijd, met 0,5 (minder dan 20 uren/week)) of 0,75 (tussen 20 en 30 uren/week).
Het KSchG is niet van toepassing op bestuurders, bedrijfsleiders, leidinggevenden en vergelijkbare personen.
b. Ontslag door werkgever met 10 of minder werknemers in Duitsland
Indien een werkgever 10 of minder werknemers in Duitsland in dienst heeft, kan hij op de gebruikelijke wijze opzeggen, waarbij de werkgever de geldende wettelijke dan wel contractuele opzegtermijn (d.) in acht dient te nemen.
Het ontslag dient schriftelijk kenbaar gemaakt te worden via een ontslagbrief. Anders dan in Nederland kan dit in Duitsland niet per fax of e-mail. De veiligste manier is de overhandiging van de ontslagbrief in het bijzijn van getuigen met een schriftelijk bewijs van ontvangst. De brief versturen per aangetekend schrijven is een mogelijkheid, maar bergt het risico in zich dat de brief niet tijdig in ontvangst genomen wordt. De brief kan ook per koerier worden verzonden. De brief moet door de bestuurder of een andere vertegenwoordigingsbevoegde persoon worden ondertekend, en de brief moet van de originele (natte) handtekening zijn voorzien.
Er is in Duitsland geen wettelijke ontslagvergoeding. De werkgever hoeft dus bij ontslag geen ontslagvergoeding te betalen. Het ontslag mag niet willekeurig zijn of om redenen geschieden die in strijd zijn met de goede zeden. Anders zal de rechter desgevraagd het ontslag vernietigen.
c. Ontslag door een werkgever met meer dan 10 werknemers in Duitsland
Indien de werkgever meer dan 10 werknemers in Duitsland in dienst heeft, dan gelden de regels over verscherpte ontslagbescherming van het Duitse Kündigungsschutzgesetz. Ook in dit geval wordt het ontslag aan de werknemer door middel van een ontslagbrief kenbaar gemaakt. Echter, indien de werknemer gaat procederen, dan zal de rechter het ontslag aan de verscherpte eisen van het Kündigungsschutzgesetz toetsen. In dat geval mag een werkgever een werknemer in beginsel alleen ontslaan als er geen andere minder ingrijpende maatregelen bestaan, zoals bijvoorbeeld overplaatsing, het geven van een waarschuwing of bijscholing in het geval van ontbrekende kwalificatie. Verder moet een werkgever een reden voor het ontslag aanvoeren en dit kunnen aantonen.
Een dergelijke ontslagreden kan in de persoon of in het gedrag van de werknemer gelegen zijn, maar de reden kan ook van bedrijfseconomische aard zijn.
Betreft het een reden die in de persoon gelegen is (bijvoorbeeld een gebrek aan kwalificatie voor de functie waarvoor de betreffende werknemer aangenomen is, of een ziekte zoals bijvoorbeeld alcoholisme, die leidt tot een negatieve prognose en/of gebrek aan prestatie) of een reden die in het gedrag van de werknemer gelegen is (bijvoorbeeld alcoholconsumptie bij alcoholverbod, verstoring van het bedrijfsklimaat door een verstoorde samenwerking tussen werknemers onderling, diefstal, keer op keer te laat komen, drugsgebruik), dan moet de werkgever deze reden duidelijk in de ontslagbrief aangeven. Indien het ontslag in de sfeer van het bedrijf (de zogenaamde bedrijfseconomische redenen, zoals bijvoorbeeld het wegvallen van de werkplek van de werknemer door in- of externe oorzaken) ligt, heeft de onderneming vrijheid in haar beslissing, die door de rechtbank alleen op redelijkheid getoetst wordt. De werkgever dient een “sociale selectie” tussen de voor ontslag in aanmerking komende werknemers uit te voeren (in delen vergelijkbaar met het Nederlandse afspiegelingsbeginsel). Dat wil zeggen dat de werkgever de werknemer dient te ontslaan, die het minst zal lijden onder de negatieve gevolgen van zijn/haar ontslag. Ook in het geval van ontslag in de sfeer van het bedrijf dient de werkgever de reden voor het ontslag en de sociale selectie in de ontslagbrief duidelijk te maken.
d. Opzegtermijnen in Duitsland
Gedurende de proeftijd geldt in Duitsland meestal een verkortte opzegtermijn van 14 dagen.
Na de proeftijd kan de werkgever het dienstverband met een wettelijke opzegtermijn van 4 weken tegen de 15e of tegen het eind van de maand opzeggen.
Indien het dienstverband twee jaar of langer heeft geduurd dan gelden voor de werkgever langere wettelijke opzegtermijnen. De opzegtermijn is dan afhankelijk van de duur van het dienstverband. Bij de berekening van het aantal gewerkte jaren, worden gewerkte periodes voor het 25e levensjaar buiten beschouwing gelaten.
Dit zijn de wettelijke opzegtermijnen:
Duur dienstverband Duur opzegtermijn
0 tot 2 jaar 4 weken
2 tot 5 jaar 1 maand per einde kalendermaand
5 tot 8 jaar 2 maanden per einde kalendermaand
8 tot 10 jaar 3 maanden per einde kalendermaand
10 tot 12 jaar 4 maanden per einde kalendermaand
12 tot 15 jaar 5 maanden per einde kalendermaand
15-20 jaar 6 maanden per einde kalendermaand
vanaf 20 jaar 7 maanden per einde kalendermaand
Partijen kunnen contractueel ook langere dan de wettelijke opzegtermijnen overeenkomen. De duur van de opzegtermijnen kan voor beide partijen gelijk zijn.
De wettelijke opzegtermijn voor de werknemer bedraagt 4 weken, en het dienstverband is opzegbaar tegen de 15e of tegen het einde van de maand, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst. Meestal staat in de arbeidsovereenkomst voor de werknemer echter een langere dan de wettelijke opzegtermijn. Het is gebruikelijk om contractueel te regelen dat de wettelijke opzegtermijnen voor de werkgever ook gelden voor de werknemer.
e. In Duitsland procederen tegen het ontslag (Kündigungsschutzklage)
Ongeacht of de werknemer onder de verscherpte regels van het KSchG valt of niet, heeft hij binnen drie weken na ontvangst van de schriftelijke ontslagbrief de mogelijkheid om een procedure bij de rechtbank voor arbeidszaken (Arbeitsgericht) aanhangig te maken waarin hij bezwaar tegen het ontslag maakt (zog. Kündigungsschutzklage).
In de praktijk worden dergelijke procedures regelmatig gevoerd, zelfs dan als zij in beginsel kansloos lijken. De achterliggende reden is dat de werknemer vaak hoopt om alsnog een vaststellingsovereenkomst te sluiten en een ontslagvergoeding te krijgen. Een procedure bij de rechtbank voor arbeidszaken duurt veel langer dan in Nederland (vaak 6 maanden of meer). Werkgevers vinden het vaak niet de moeite waard om het risico van een procedure te nemen en het einde van de procedure af te wachten, en zijn alsnog bereid om een vaststellingsovereenkomst te sluiten.
f. Ontslagvergoeding in Duitsland
Over het algemeen zijn ontslagvergoedingen in Duitsland lager dan in Nederland. Er is geen algemene wettelijke ontslagvergoeding of “transitievergoeding”.
Ingeval van ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen biedt de Duitse wet de werkgever de mogelijkheid om in de ontslagbrief een ontslagvergoeding aan te bieden, in ruil voor het afzien door de werknemer van het indienen van een “Kündigungsschutzklage”. In dat geval bedraagt de hoogte van de schadevergoeding een half maandsalaris voor elk jaar dat het dienstverband heeft bestaan.
Ingeval van een ontslag om redenen die in de persoon of het gedrag van de werknemer liggen, is er geen wettelijke ontslagvergoeding. Als het ontslag rechtsgeldig is, krijgt de werknemer niets.
Indien het ontslag niet rechtsgeldig is, maar de werknemer zich alsnog bij de beëindiging van het dienstverband neerlegt, dan heeft hij recht op een ontslagvergoeding.
De hoogte van de ontslagvergoeding is volgens de bepalingen van het Kündigungsschutzgesetz bij een gerechtelijke ontbinding beperkt. Door de rechtbank wordt maximaal een bedrag van twaalf maandsalarissen toegekend; dat bedrag kan verhoogd worden tot vijftien of achttien maandsalarissen als het dienstverband tenminste vijftien respectievelijk twintig jaar heeft bestaan en de werknemer tenminste ouder is dan 50 respectievelijk 55 jaar.
Dit artikel is geschreven door mr. Dr. Wiebke Bonnet-Vogler, Rechtsanwältin & Advocaat te Amsterdam, [email protected], Tel. +31 (0)20-5747474, www.vandiepen.com
Meer weten over Duits arbeidsrecht? Onze Duitse Rechtsanwälte van de sectie Duits recht helpen u graag verder! Voor meer informatie en vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Dr. Wiebke Bonnet-Vogler.
