Wanneer werk je als zelfstandig ondernemer (zzp-er) en wanneer heb je eigenlijk een arbeidsovereenkomst? Het is een vraag die steeds relevanter wordt, zeker nu het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst is opgeheven. Is de ZZP-er die door jouw bedrijf wordt ingehuurd wel daadwerkelijk een ZZP-er of toch een schijnzelfstandige?
De Hoge Raad heeft met het Deliveroo-arrest uit 2023 en het Uber uit 2025 meer duidelijkheid willen geven. In deze blog bespreken we de belangrijkste inzichten en helpen we je begrijpen wat dit betekent voor jouw bedrijf.
Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst?
Volgens artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is er sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer een werknemer zich verbindt om in dienst van een werkgever arbeid te verrichten tegen loon voor een zekere periode. Kort samengevat is er bij een arbeidsovereenkomst sprake van:
1. Arbeid
2. Loon
3. Gezag
4. Gedurende een zekere tijd.
Wanneer is er sprake van een opdrachtovereenkomst?
De opdrachtovereenkomst is een rest categorie. Een opdrachtovereenkomst is volgens artikel 7:400 BW een overeenkomst waarbij de opdrachtnemer (de zelfstandige) zich verbindt om werkzaamheden te verrichten, zonder dat sprake is van (onder andere) een arbeidsovereenkomst. De kenmerken zijn:
- Er is geen gezagsverhouding: de opdrachtnemer kan de opdracht in vrijheid en naar eigen inzicht uitvoeren binnen de afgesproken kaders van de opdracht maar moet zich wel houden aan redelijke aanwijzingen van de opdrachtgever.
- Er wordt een factuur gezonden in plaats van loon betaald. Vaak per uur of per verleende dienst. De opdrachtnemer is zelf verantwoordelijk voor afdracht van belasting over inkomsten
- Er is (meestal) geen verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten.
Einde handhavingsmoratorium
Per 1 januari 2025 is het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst opgeheven, wat betekent dat er nu daadwerkelijk handhavend kan worden opgetreden tegen schijnzelfstandigheid. De Belastingdienst kan weer bij opdrachtgevers beoordelen of er terecht sprake is van een opdrachtovereenkomst. Hoewel de Belastingdienst dat pas per 1 januari 2025 beoordeelt en niet met terugwerkende kracht, kan dit grote gevolgen hebben voor jouw bedrijf als je veel met zzp-ers werkt. De Belastingdienst kan in dat geval alsnog loonbelasting en sociale premies in rekening brengen als er toch sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst. In 2025 is nog sprake van een overgangsjaar; als je als opdrachtgever kan laten zien dat je bezig bent met de vraag of er terecht sprake is van een opdrachtovereenkomst, wordt er geen vergrijpboete opgelegd.
Hoewel het handhavingsmoratorium alleen gold voor opdrachtgevers kan bij een zelfstandige door de Belastingdienst worden beoordeeld dat er onterecht gebruik is gemaakt van ondernemersfaciliteiten, zoals onder andere de zelfstandigen-, starters- en investeringsaftrek.
Nu de Belastingdienst weer kan handhaven, is het dus belangrijk om duidelijk te hebben wat je rechtspositie is. Is de zelfstandige die je inhuurt wel daadwerkelijk zelfstandig?
Wat zijn de gevolgen van een verkeerde kwalificatie?
Een verkeerde kwalificatie kan voor jouw bedrijf grote gevolgen hebben. Als er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst in plaats van een opdrachtovereenkomst heb je naast de eerder genoemde naheffing van de Belastingdienst van werknemersverzekeringen en loonheffingen op eens te maken met o.a.:
- Ontslagbescherming;
- Recht op doorbetaalde vakantie;
- Loondoorbetaling bij ziekte;
- Recht op CAO-regelingen;
- Recht op pensioenregeling;
- Recht op (transitie) vergoeding.
Onduidelijkheden in de praktijk
In de praktijk is het vaak moeilijk om de grens tussen een arbeidsovereenkomst en een opdrachtovereenkomst te trekken, met name vanwege de vraag wanneer er sprake is van een gezagsverhouding.
Dit kan leiden tot situaties van “schijnzelfstandigheid”, waar iemand als ondernemer wordt aangemerkt, terwijl er in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Deliveroo: alle omstandigheden van het geval in onderling verband gezien
In het Deliveroo-arrest benadrukt de Hoge Raad dat de kwalificatie van een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst afhangt van alle omstandigheden van het geval én in onderling verband gezien. Dit betekent dat meerdere factoren meewegen, zoals:
- Wat is de aard en duur van de werkzaamheden?
- Op welke wijze worden de werkzaamheden en de werktijden bepaald?
- Is het werk ingebed en is de werker ingebed in de organisatie en de bedrijfsvoering van jouw bedrijf?
- Is de werker verplicht het werk persoonlijk uit te voeren?
- Hoe is de contractuele regeling tussen partijen is tot stand gekomen?
- Hoe wordt de beloning bepaald en hoe wordt deze uitgekeerd?
- Wat is de hoogte van deze beloningen?
- Loopt degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico?
- Gedraagt de werker zich in het economisch verkeer als ondernemer? Verricht de werker bijvoorbeeld zelf een reputatie, is er sprake van acquisitie, fiscaliteit? Heeft de werker meerdere opdrachtgevers voor wie hij of zij werkt of heeft gewerkt en hoe lang de werker voor een bepaalde opdrachtgever werkt.
Het gewicht dat toekomt aan de contractuele afspraken bij beantwoording van de vraag of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst, hangt af van welke daadwerkelijke betekenis de contractuele afspraak heeft voor de werker. Of te wel, ook al is contractueel bijvoorbeeld geregeld dat iemand zich mag laten vervangen, als dat in de praktijk niet voorkomt of gebruikelijk is, hoeft aan die contractuele afspraak geen betekenis te worden gegeven.
Uber: welk gewicht moet worden gegeven aan het ondernemerschap van de werker?
Op 21 februari 2025 heeft de Hoge Raad vragen beantwoordt die zijn gesteld door het Gerechtshof Amsterdam naar aanleiding van de Uber-zaak. In deze zaak draait het om de vraag of de chauffeurs die via het Uber-platform werken, moeten worden beschouwd als zelfstandigen of als werknemers die vallen onder de CAO Taxivervoer. De Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) heeft Uber aangesproken op naleving van de CAO, terwijl Uber stelt dat haar chauffeurs zelfstandigen zijn.
De rechtbank Amsterdam oordeelde dat er bij de chauffeurs sprake was van een arbeidsovereenkomst. In hoger beroep heeft het gerechtshof prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.
De Hoge Raad oordeelde dat alle omstandigheden van het geval bij de kwalificatievraag moeten worden betrokken. Dus ook het eventuele ondernemerschap van de werker. Er is geen bepaalde rangorde tussen de gezichtspunten. Er wordt dus ook geen ander gewicht toegekend aan het gezichtspunt ondernemerschap.
Het is dus mogelijk dat voor precies dezelfde opdrachtgever de ene werker toch werkzaam is als werknemer (omdat er geen ondernemerschap is) en de andere als opdrachtnemer (omdat er wel ondernemerschap is).
Wat betekent dit in de praktijk?
Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een opdrachtovereenkomst of een arbeidsovereenkomst met een werker zal dus naar alle omstandigheden van het geval in onderling verband moeten worden gekeken, dus ook naar zaken die mogelijk niet direct zichtbaar zijn voor jou als opdrachtgever. Of iemand zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt zal niet direct zichtbaar zijn in de werkrelatie. Belangrijk is dus om te beoordelen hoe de werker zich naar buiten profileert met bijvoorbeeld:
- Website, emailadres, LinkedIn; als de werker een website heeft, eigen domeinnaam en bijvoorbeeld actief profileert op LinkedIn zijn dat aanwijzingen dat iemand een reputatie verwerft en acquireert.
- Welke inspanningen verricht de werker om nieuwe opdrachten te krijgen en aan het verkrijgen van naamsbekendheid?
- Fiscaliteit; heeft de werker bijvoorbeeld een eigen btw nummer en KVK-inschrijving? Geniet hij zelfstandigenaftrek of niet?
- Heeft de werker investeringen gedaan, zoals de aanschaf van (dure) gereedschappen en een bedrijfsbus?
- Vraag actief na of de werker meerdere opdrachtgevers heeft in aantal, maar ook de duur van de opdrachten. Is er sprake van een langere opdracht, dan is het van belang deze vraag geregeld opnieuw te stellen.
Wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (VBAR)
Er is wetgeving in de maak om duidelijker te kunnen beoordelen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. In het huidige concept wetsvoorstel wordt wel een rangorde aangebracht tussen de gezichtspunten van Deliveroo. Zijn de gezichtspunten die beoordelen dat er sprake is van werknemer (W) en zelfstandige (Z) met elkaar in balans, dan vormt het ondernemerschap (OP) een contra-indicatie dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Raad van State heeft op 7 november 2024 over dit wetsvoorstel geadviseerd.
De Raad van State is daarbij kritisch geweest over de vraag of dit wetsvoorstel wel een verduidelijking zal meebrengen omdat het voorstel vooral het Deliveroo-arrest codificeert. Volgens de Raad van State is aanpassing en zo nodig aanvulling van het wetsvoorstel wenselijk. De vraag is dus in welke vorm het wetsvoorstel uiteindelijk wordt ingediend bij de tweede kamer.
Ook resteert de vraag hoe de rangorde in dit wetsvoorstel zich verhoudt met de uitspraak van de Hoge Raad inzake Uber dat er juist geen rangorde is tussen de gezichtspunten. De Hoge Raad heeft in het Uber-arrest aangegeven dat zij geen noodzaak zag zelf een rangorde aan te brengen, omdat er een wet in de maak is. Mogelijk heeft de Hoge Raad zich daar? nu dus niet aan willen branden en is zij van mening dat dit een taak van de wetgever is.
5 takeaways voor de opdrachtgever
- Beoordeel per arbeidsrelatie met een ZZP-er of er wel sprake is van een echte opdrachtovereenkomst of toch sprake is van schijnzelfstandigheid.
- Vraag informatie op bij de werker om de vraag of er sprake is van ondernemerschap te kunnen beoordelen, (zoals de onder het kopje “Wat betekent dit in de praktijk”).
- Breng in kaart welke (financiële en juridische) risico’s een verkeerde kwalificatie (opdracht terwijl het een arbeidsovereenkomst moet zijn) in jouw bedrijf met zich meebrengt. Kom je daar niet uit, neem dan contact met ons op.
- Is er sprake van schijnzelfstandigheid, neem dan tijdig actie.
- De vraag werknemer of zelfstandige is een hot-item, ook in de politiek. Blijf dus de wetgeving goed in de gaten houden.
Meer weten over arbeidsovereenkomsten, opdrachtovereenkomsten en de kwalificatievraag? Of heb jij vragen over jouw specifieke situatie en wil je meer weten over wat deze wijzigingen voor jou betekenen?
Neem contact op met Roelie Conijn of een van de andere arbeidsrechtspecialisten van Van Diepen Van der Kroef advocaten.
Geïnteresseerd in de uitspraken van de Hoge Raad? Hier vind je de uitspraken:
Deliveroo: Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443
