Het leerstuk van de kansschade speelt wanneer vaststaat dat een norm is geschonden, maar onzeker is welk resultaat zonder die normschending zou zijn bereikt. Die onzekerheid ziet niet op het bestaan van schade als zodanig, maar op de uitkomst van een hypothetische situatie die zich feitelijk niet heeft voorgedaan. De vraag is hoe die onzekerheid moet worden verwerkt bij de schadebegroting.
De Hoge Raad heeft zich daarover opnieuw uitgesproken in zijn arrest van 16 januari 2026 (ECLI:NL:HR:2026:53).
Causaliteit en concrete voorbeelden
Schade wordt vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie met normschending en de hypothetische situatie zonder normschending. In de meeste gevallen kan de hypothetische situatie voldoende concreet worden vastgesteld.
Complexer wordt het wanneer de gemiste uitkomst afhankelijk was van een nog te nemen beslissing van een derde. Denk aan een hoger beroep dat niet is ingesteld tegen een veroordelend vonnis, terwijl in hoger beroep nog inhoudelijke verweren hadden kunnen worden gevoerd en bewijs had kunnen worden aangeboden. Of aan het niet indienen van een subsidieaanvraag die, bij toewijzing, een concreet bedrag zou hebben opgeleverd, terwijl onzeker is of het bestuursorgaan de aanvraag daadwerkelijk zou hebben gehonoreerd. Ook kan worden gedacht aan het niet uitoefenen van een contractuele optie tot koop, waarbij onzeker is of bij correcte uitoefening aan alle voorwaarden was voldaan en of de wederpartij gehouden zou zijn geweest tot levering.
In deze situaties staat vast dat een kans op een gunstige beslissing verloren is gegaan, maar niet wat de uitkomst van die gemiste beslissing zou zijn geweest. Die gemiste kans kan zelf als schade worden aangemerkt. De schade bestaat dan uit de waarde van de verloren kans op het gunstiger resultaat.
De tweestapsbenadering
Voor de vaststelling en begroting van kansschade heeft de Hoge Raad in het arrest HR Deloitte/H een tweestapsbenadering ontwikkeld. Het arrest van 16 januari 2026 bevestigt dat deze volgorde moet worden aangehouden.
De eerste stap bestaat uit het reconstrueren van de hypothetische situatie zonder normschending. De rechter onderzoekt welke beslissing in die situatie had moeten volgen, gelet op de toepasselijke rechtsregels en de feiten die daarbij beslissend zouden zijn geweest.. Dat vergt een inhoudelijke analyse van de toepasselijke rechtsregels en van de omstandigheden die in die hypothetische situatie beslissend zouden zijn geweest. Wanneer de gemiste kans samenhangt met een procedure, betekent dit dat ook moet worden beoordeeld hoe de rechter in die procedure had behoren te oordelen, inclusief de regels over stelplicht, bewijslast en bewijslevering. In die context wordt wel gesproken van een “trial within a trial”.
Leidt deze reconstructie tot de conclusie dat zonder normschending een gunstiger resultaat zou zijn bereikt, dan bestaat de schade uit het concrete financiële nadeel dat is ontstaan doordat dat resultaat is uitgebleven. In het geval van een gemist hoger beroep kan dat betekenen dat een in eerste aanleg toegewezen geldsom niet verschuldigd zou zijn geweest. Wordt daarentegen vastgesteld dat de uitkomst zonder normschending dezelfde zou zijn geweest, dan ontbreekt schade, immers is in dat geval geen vermogensnadeel door de fout veroorzaakt.
Pas wanneer niet kan worden vastgesteld hoe de hypothetische situatie juridisch had behoren te worden beslist, komt de tweede stap in beeld. Dat is de normatieve of reële-kansbenadering. In die situatie waardeert de rechter de goede en kwade kansen. De kans op een gunstiger uitkomst wordt uitgedrukt in een percentage en toegepast op het financiële voordeel dat bij volledige toewijzing zou zijn behaald. Indien bijvoorbeeld het gemiste voordeel € 100.000 bedraagt en de kans op succes wordt geschat op 30 procent, wordt de schade begroot op € 30.000.
De tweede stap wordt daarmee pas gezet wanneer de eerste stap geen bepaalbare uitkomst oplevert.
Het arrest van 16 januari 2026
De zaak die leidde tot het arrest van 16 januari 2026 vond haar oorsprong in een verzekeringskwestie. Een verzekerde was verwikkeld in een procedure met zijn verzekeraars over de vraag of een verkeersongeval was geënsceneerd. De rechtbank oordeelde dat daarvan sprake was en wees de vorderingen van de verzekeraars toe. Tegen dat vonnis werd hoger beroep ingesteld, maar het hoger beroep werd niet tijdig bij het gerechtshof aangebracht. Het vonnis werd daardoor onherroepelijk.
De verzekerde stelde vervolgens zijn advocaat aansprakelijk wegens het niet tijdig aanbrengen van het hoger beroep. De beroepsfout stond vast. In geschil was of de verzekerde daardoor schade had geleden in de vorm van een gemiste kans op een gunstiger uitkomst in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure.
Het hof oordeelde dat niet kon worden vastgesteld hoe het hoger beroep in de verzekeringsprocedure zou zijn afgelopen en begrootte de schade aan de hand van een kanspercentage. De Hoge Raad casseerde.
De verzekerde had in de aansprakelijkheidsprocedure een bewijsaanbod gedaan dat zag op de hypothetische bewijslevering in het gemiste hoger beroep. Volgens de Hoge Raad had het hof dit bewijsaanbod kenbaar moeten betrekken bij de beoordeling van de hypothetische situatie. Pas wanneer ook met inachtneming van dat bewijs niet kan worden vastgesteld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, ontstaat ruimte voor een kanswaardering.
Betekenis voor de praktijk
Uit het arrest volgt dat stelplicht en bewijslast een centrale rol spelen bij kansschade. Dat geldt bij gemiste proceskansen, maar ook in andere situaties waarin een beslissing van een derde is gemist.
Degene die zich op kansschade beroept, zal concreet moeten uiteenzetten hoe de hypothetische situatie zonder normschending eruit zou hebben gezien. Dat betekent dat moet worden gesteld welke argumenten zouden zijn aangevoerd, welke feiten bewezen hadden kunnen worden en waarom dat tot een gunstiger uitkomst had kunnen leiden. Een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod is daarbij van groot belang.
Het arrest laat zien dat de beoordeling van kansschade nauw samenhangt met de toepassing van de regels over stelplicht, bewijslast en bewijslevering. Eerst wordt onderzocht of de hypothetische uitkomst juridisch kan worden vastgesteld. Pas wanneer dat niet mogelijk blijkt, komt een waardering van kansen in beeld.
Kansschade vormt daarmee geen afzonderlijke aansprakelijkheidsgrond, maar een bijzondere wijze van schadebegroting binnen het causaliteitsonderzoek. De volgorde is bepalend: eerst reconstrueren, daarna schatten.
