Op 17 september 2015 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant een voor de faillissementspraktijk interessant vonnis in Kort Geding gewezen (ECLI:NL:RBOBR:2015:5553).
De relevante feiten waren de volgende.
Op 15 oktober 2013 heeft de Rechtbank mr. R.G. Roeffen als curator (hierna: ‘curator’) aangesteld in het faillissement van Den Bosch Innovatie B.V. De heer X, hierna ‘bestuurder’ is via een tussenholding bestuurder van Den Bosch Innovatie B.V.
Bodemprocedure en derdenbeslag verzekeraar
De curator heeft geconstateerd dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van 2:248 BW, 2:9 BW en/of 6:162 BW en heeft in 2015 een zogenaamde bodemprocedure tegen de bestuurder gestart. Ook heeft hij beslag gelegd op een aantal vermogensbestanddelen van de bestuurder, waaronder derdenbeslag onder de verzekeraar waarbij een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten. Deze verzekering dekt naast het risico van aansprakelijkheid ook de juridische kosten die verzekerden moeten maken om zich tegenover derden, waaronder de curator, te verweren. Het verzekerde bedrag betreft € 750.000.
Na het beslag heeft de verzekeraar bevestigd als gevolg van het beslag niet te zullen overgaan tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand en andere kosten in de bodemprocedure.
Slimme zet curator?
Op het eerste gezicht lijkt dit een slimme zet van de curator, omdat het gelegde beslag het voeren van adequaat verweer tegen zijn vordering in ieder geval sterk bemoeilijkt. Hoe minder adequaat het verweer tegen de vorderingen is, hoe groter de kans dat deze vorderingen worden toegewezen.
Er rijzen twee vragen:
– Leidt de houding van de curator tot het gewenste resultaat?
– Mag een redelijk handelend curator zich op die wijze opstellen?
De eerste vraag wordt door de Voorzieningenrechter beantwoord. Op de tweede vraag zal ik zelf antwoord geven.
Vordering bestuurder
De bestuurder heeft in Kort Geding gedeeltelijke opheffing van het beslag gevorderd, namelijk voor een deel groot € 185.000, zodat dit bedrag vrijkomt ten behoeve van het voeren van verweer tegen de curator.
De bestuurder heeft hierbij aangevoerd dat bij afweging van de wederzijdse belangen het derdenbeslag gedeeltelijk moet worden opgeheven omdat hij hierbij onevenredig in zijn belangen wordt geschaad. Volgens de bestuurder heeft hij geen andere financiële mogelijkheden om de kosten van rechtsbijstand te betalen. Zijn belang om adequaat verweer te voeren in de bodemprocedure moet volgens de bestuurder prevaleren boven het belang van de curator. De bestuurder heeft verder aangevoerd dat de curator en de crediteuren er belang bij hebben dat de bestuurder deugdelijk verweer voert, gelet op de polisvoorwaarden van de verzekeraar, waarin is bepaald dat er geen rechten aan de verzekering kunnen worden ontleend wanneer de verzekeringnemer heeft nagelaten om maatregelen te treffen om het onmiddellijk dreigend gevaar van schade af te wenden of te beperken.
Verweren curator
De curator heeft zich tegen de vordering van de bestuurder verweerd met de stelling dat de bestuurder niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de kosten van rechtsbijstand niet kan dragen. De bestuurder zou bepaalde bankafschriften niet in het geding willen brengen, wat volgens de curator het vermoeden doet ontstaan dat hij wel over de noodzakelijke middelen beschikt. Verder heeft de curator gesteld dat het belang van de boedel bij handhaving van het beslag dient te prevaleren omdat er sprake is van een aanzienlijke vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.
Beoordeling Voorzieningenrechter
De Voorzieningenrechter heeft de bestuurder gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Hij heeft het beslag op onder opschortende voorwaarden opgeheven tot maximaal een bedrag groot € 90.000 exclusief BTW.
De Voorzieningenrechter heeft overwogen dat de bestuurder aannemelijk heeft weten te maken dat hij geen vermogen of inkomen heeft waaruit hij het door hem te voeren verweer zou kunnen bekostigen. De curator heeft het tegendeel ook niet aannemelijk gemaakt en van de bestuurder mag volgens de Voorzieningenrechter niet worden verwacht dat hij inzage verschaft in bepaalde bankafschriften, omdat dat zijn positie in de bodemprocedure tegen de curator mogelijk kan schaden.
Verder heeft de Voorzieningenrechter overwogen dat de bestuurder zich in een bodemprocedure zal moeten kunnen verweren. Dat is ook in het belang van de boedel omdat er volgens de polisvoorwaarden geen uitkering zal plaatsvinden als de verzekerde zich niet naar behoren verweert.
De Voorzieningenrechter heeft in het vonnis verder een voorschot genomen op eventuele toekomstige ontwikkelingen. Hij heeft overwogen dat, wanneer het bedrag ad € 90.000 niet toereikend blijkt, voor de bestuurder de weg naar de Voorzieningenrechter opnieuw openstaat en dat hij zich kan voorstellen dat de dan in rekening gebrachte bedragen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets zullen worden onderworpen, waarbij een factuur met ongespecificeerde posten als ‘Overleg Cliënt’ die redelijkheidstoets waarschijnlijk niet zullen doorstaan.
Relevantie voor de praktijk
Deze uitspraak leert ons dat een curator niet in alle gevallen onbeperkt tot het leggen van beslag onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar kan overgaan. Indien het beslag tevens de door de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar aan de bestuurder te betalen kosten van rechtsbijstand treft en de bestuurder aannemelijk maakt dat hij geen andere middelen heeft om zich adequaat tegen de vordering van de curator te verweren, dan zal het beslag gedeeltelijk moeten worden opgeheven, wat ook in het belang is van de boedel.
Wanneer de curator een dergelijk beslag onder de verzekeraar zou willen handhaven, doet zich de vraag voor of een redelijk handelend curator tot een dergelijke beslissing kan komen, waardoor hij aansprakelijkheid q.q. en pro se riskeert. In het Maclou- arrest (HR 19 april 1996, LJN ZC2047) is door de Hoge Raad daarvoor een duidelijke norm geformuleerd. Het gaat er om of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de betreffende gedragslijn kon komen. Ik meen dat de curator onder genoemde voorwaarden niet tot een handhaving van het beslag kan komen, zonder zich bloot te stellen aan aansprakelijkheid.
Voor vragen inzake bestuurdersaansprakelijkheid en beslag kunt u contact opnemen met Martijn Bonefaas, advocaat Financieel Recht, Insolventie & herstructurering en Partner bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten Hoorn.
