Op 2 september 2016 heeft de Hoge Raad de mogelijkheid voor een financiële instelling om het ‘ eigen-schuld-verweer ’ in te roepen beperkt. Deze beperking geldt wanneer de instelling niet alleen verzuimd heeft om te voldoen aan de wettelijke bijzondere zorgplicht tegenover haar particuliere wederpartij, maar daarnaast ook een publiekrechtelijke verplichting heeft geschonden (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015).
Dubbele verplichting
In Nederland zijn financiële instellingen verplicht om te voldoen aan verschillende publiekrechtelijke verplichtingen. Deze financiële instellingen kwalificeren als professionele en deskundige partijen en hebben een belangrijke rol in de Nederlandse maatschappij. Dit komt tot uiting in de civiele rechtspraak, waarin wordt bepaald dat financiële instellingen een bijzondere zorgplicht hebben tegenover particuliere wederpartijen. Op grond van deze zorgplicht is de aanbieder van een financieel product verplicht om een particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, zijn inkomens- en vermogenspositie te onderzoeken en hem, zo nodig, af te raden de overeenkomst ten aanzien van dit financiële product te sluiten. In strijd handelen met deze bijzondere zorgplicht kan een onrechtmatige daad opleveren en leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid.
Effectenlease
In de jaren negentig zijn diverse beleggingsproducten aan de man gebracht, waaronder effectenleasecontracten. De risico’s van dit product waren hoog, omdat er sprake was van een investeringen in de effectenmarkt met geleend geld. De kredietnemer had de verplichting om de hoofdsom en de lopende rente terug te betalen, ongeacht het resultaat van de investeringen. Het was onvoldoende duidelijk gemaakt dat de kredietnemer verplicht was om een eventuele restschuld terug te betalen als de waarde van de effecten de lening niet dekte.
Bijzondere zorgplicht
Na 2001 werden particulieren geconfronteerd met dalende waarden van hun aandelen en daaruit voortvloeiende restschulden. Bij de rechter betoogden de particulieren dat zij schade hebben geleden omdat de financiële instellingen hen niet voldoende hebben gewaarschuwd tegen de risico’s. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 juni 2009 ECLI:NL:PHR:2009:BH2815 geoordeeld dat op professionele financiële instellingen een bijzondere zorgplicht rust. Financiële instellingen zijn volgens de Hoge Raad verplicht om (i) particulieren goed te informeren en te waarschuwen om zodoende te voorkomen dat particulieren een risico aanvaarden dat zij redelijkerwijs niet kunnen dragen, en (ii) om te informeren naar het inkomen en de financiële positie van de potentiële kredietnemer om te beoordelen welke risico’s de potentiële kredietnemer kan dragen. Wanneer de financiële instelling haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, wordt zij aansprakelijk gehouden voor de schade die de particulier als gevolg daarvan heeft geleden. Uitgangspunt voor deze schade is de reeds betaalde rente, gedane aflossing(en) en de restschuld.
Eigen schuld-verweer
Financiële instellingen voerden aan dat particulieren hun eigen schade deels zelf hebben veroorzaakt doordat zij vrijwillig een contract zijn aangegaan, waarbij duidelijk was dat deze gericht was op het gebruik van geleend geld voor investeringen in de effectenmarkt. Zij deden daarmee een beroep op “eigen schuld” zoals opgenomen in artikel 6:101 BW.
Op 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2811, ECLI:NL:HR:2009 BH2815, en ECLI:NL: HR:2009:BH2822) oordeelde de Hoge Raad dat de particulieren 40% van de schade diende te dragen als gevolg van hun relatief kleine aandeel in de oorzaak van de schade. De financiële instellingen waren dus voor 60% aansprakelijk voor de ontstane schade, bestaande uit de restschuld. Verder oordeelde de Hoge Raad dat als een financiële instelling het effectenleasecontract was overeengekomen terwijl zij had moeten weten dat de kredietnemer niet over de financiële middelen beschikte om de verplichtingen na te komen, zij verplicht was om naast 60% van de restschuld ook 60% van de rentebetalingen te dragen. Lagere gerechtelijke instanties hebben naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad een systeem ontwikkeld waarbij de financiële instellingen in beginsel verplicht zijn om twee-derde van de ontstane schade te vergoeden. In de feitenrechtspraak is deze maatstaf – over het algemeen – als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van dergelijke geschillen: dit wordt het “hof-model” genoemd.
Het arrest van 2 september 2016
In twee arresten van 2 september 2016 heeft de Hoge Raad de bijzondere zorgplicht een verdere invulling gegeven voor de situatie waarin financiële instellingen willens en wetens publiekrechtelijke voorschriften hebben overtreden bovenop de schending van de op hen rustende bijzondere zorgplicht. Deze arresten volgen op de arresten van het Gerechtshof Den Bosch van juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736; ECLI:NL:GHSHE:2014:1775).
In deze gevallen had financiële instelling Dexia nieuwe klanten aanvaard van de tussenpersoon Spaar Select. Deze tussenpersoon koppelde potentiële kredietnemers aan financiële instellingen. Als zodanig was Spaar Select vrijgesteld van onder meer publiekrechtelijke voorschriften en benodigde vergunningen, zolang zij haar klanten maar niet voorzag van specifieke adviezen. De reden voor deze vrijstelling was dat de betrokken financiële instellingen al de benodigde vergunningen hadden en uiteindelijk verantwoordelijk waren voor het adviseren en accepteren van deze klanten.
Het was Spaar Select daarom ook alleen toegestaan om klanten te voorzien van algemene informatie over de financiële producten en te verbinden aan financiële instellingen van hun keuze. Een aantal particulieren stelde zich op het standpunt dat Spaar Select hen specifiek had geadviseerd om een effectenleasecontract bij Dexia af te sluiten. In de arresten van het Gerechtshof Amsterdam werd geoordeeld dat deze particulieren zouden moeten bewijzen dat (i) Spaar Select hen had voorzien van advies en (ii) dat Dexia met dit advies bekend was of had moeten zijn.
Het Gerechtshof Amsterdam overwoog dat wanneer aangetoond kon worden dat Dexia bekend was of had moeten zijn met het door Spaar Select gegeven advies, zij de publiekrechtelijke verplichting had om deze particulieren als klant te weigeren. Dexia zou dan ook een andere onrechtmatige daad hebben gepleegd bovenop de schending van de bijzondere zorgplicht en ingevolge daarvan aansprakelijk zijn voor 80% van de geleden schade.
In cassatie ging de Hoge Raad nog een stap verder. Zij oordeelde dat Dexia verantwoordelijk was voor de acceptatie van nieuwe klanten en het voldoen aan zowel de civielrechtelijke zorgplicht als de publiekrechtelijke verplichting om klanten van tussenpersonen te weigeren wanneer deze partijen niet beschikten over vereiste vergunningen. De Hoge Raad merkte op dat het publiekrechtelijke vergunningsstelsel mede is ingevoerd om particulieren te beschermen. De Hoge Raad wees verder op een eerder arrest, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, waaruit bleek dat als particulieren zijn voorzien van specifieke adviezen, dit hun verantwoordelijkheid vermindert voor risico’s die hen niet expliciet kenbaar zijn gemaakt. De Hoge Raad oordeelde dat vanwege de ernst van de fouten van Dexia ten opzichte van die gemaakt door particulieren, Dexia de volledige schade dient te dragen, ongeacht of de particulier de financiële draagkracht had om het effectenleasecontract af te kunnen sluiten.
Dit artikel is geschreven door mr. Martijn Bonefaas.
Voor vragen over dit artikel of advies op het gebied van zorgplicht of financiële producten kunt u contact opnemen met Martijn Bonefaas, advocaat en partner bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten.
