De coronacrisis heeft ook gevolgen voor de interne vennootschappelijke besluitvorming van vennootschappen. Bijvoorbeeld ten aanzien van het houden van de algemene vergadering van aandeelhouders, waarin besloten kan worden tot het vaststellen van de jaarrekening en het verlenen van decharge. Hoe zit dit juridisch?
Op 31 maart jl. kondigde de overheid aan dat de getroffen maatregelen tot minimaal 28 april a.s. verlengd zullen worden. Voor veel vennootschappen geldt dat zij normaliter in deze periode van het jaar de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders (“AVA”) houden. In die vergadering staan belangrijke besluiten op de agenda zoals vaststelling van de jaarrekening over het voorgaande boekjaar en het verlenen van décharge aan het bestuur.
Aandeelhouders zullen in deze periode normaal gesproken in ieder geval vaak graag een besluit nemen tot het uitkeren van (interim-)dividend. In het geval van een dividenduitkering kan de huidige situatie (aansprakelijkheids)risico’s met zich meebrengen voor zowel het bestuur als de aandeelhouder. Daarover schreef ik een apart artikel.
In dit artikel worden de mogelijke problemen uiteengezet die de coronamaatregelen voor het houden van een AVA met zich meebrengen en worden mogelijke oplossingen aangedragen. Er wordt enkel ingegaan op de gevolgen voor B.V.’s (voor een N.V. geldt op veel punten echter nagenoeg hetzelfde).
De AVA
Al op 24 maart jl. heeft de overheid bij de opgelegde maatregelen bepaald dat “samenkomsten die nodig zijn voor de continuering van de dagelijkse werkzaamheden van instellingen, bedrijven en andere organisaties (max 100 personen)” nog toegestaan zijn. Daarbij dient dan uiteraard wel de bekende 1,5 meter afstand gehouden te worden. In de praktijk kan het voor B.V.’s echter problemen opleveren om, ondanks deze uitzondering, de AVA plaats te laten vinden.
Hieronder worden de vereisten voor het nemen van rechtsgeldige aandeelhoudersbesluiten genoemd. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen een ‘standaard’ AVA en drie beschikbare alternatieven, die tijdens de coronacrisis mogelijk van pas komen.
Standaard AVA
- Er moet een fysieke bijeenkomst zijn (in de plaats die in de statuten wordt genoemd), waar tenminste één persoon aanwezig is;
- Aandeelhouders kunnen zelf of bij gevolmachtigde aanwezig zijn. In theorie kunnen zij ook allemaal dezelfde persoon een volmacht geven. De statuten kunnen hierop beperkingen bevatten (artikel 2:227 lid 5 BW);
- De wet bevat verder geen minimumvereiste voor het aantal aanwezige aandeelhouders voor het nemen van rechtsgeldige besluiten. Statuten en aandeelhoudersovereenkomsten bevatten echter vaak wel dergelijke bepalingen (in ieder geval voor bepaalde besluiten);
- Ook overige vergadergerechtigden, zoals sommige certificaat- en pandhouders, moeten de gelegenheid hebben om de vergadering bij te wonen en het woord te voeren;
- Bestuurders en commissarissen dienen in beginsel aanwezig te zijn om aandeelhouders van informatie te voorzien (artikel 2:217 lid 2 BW);
- Bestuurders en commissarissen dienen in ieder geval in de gelegenheid te worden gesteld om een raadgevende stem uit te brengen ten aanzien van voorgenomen besluiten (artikel 2:227 lid 7 BW). Gebeurt dit niet, dan is een genomen besluit in beginsel vernietigbaar (artikel 2:15 lid 1 sub a BW).
Alternatief 1: vergadering op afstand
- Aandeelhouders of gevolmachtigden kunnen ook via een elektronisch communicatiemiddel aan de AVA deelnemen (artikel 2:227a BW). Let op: er dient in dit geval nog steeds een fysieke vergadering plaats te vinden, waar tenminste één persoon aanwezig is. Om die reden wordt dit ook wel de ‘hybride vergadering’ genoemd;
- De statuten moeten het deelnemen aan de AVA op afstand expliciet toestaan;
- Minimumvereisten zijn dat de aandeelhouder/gevolmachtigde via het elektronische communicatiemiddel kan worden geïdentificeerd, hij de vergadering rechtstreeks kan volgen en het stemrecht uitgeoefend kan worden. De statuten kunnen meer eisen stellen;
- Indien aandeelhouders op afstand deel kunnen nemen aan de AVA, is dit voor de overige vergadergerechtigden ook toegestaan;
- De statuten kunnen ook bepalen dat stemmen die (minimaal 30 dagen) voorafgaand aan de algemene vergadering via een elektronisch communicatiemiddel worden uitgebracht, gelijk worden gesteld met stemmen die ten tijde van de vergadering worden uitgebracht (artikel 2:227b BW);
- De bestuurders en commissarissen moeten ook bij een vergadering op afstand in de gelegenheid gesteld zijn om een raadgevende stem uit te brengen ten aanzien van voorgenomen besluiten.
Alternatief 2: Uitstellen vergadering
- Tijdens ieder boekjaar moet ten minste één algemene vergadering gehouden worden, tenzij er op een andere wijze een aandeelhoudersbesluit genomen wordt (artikel 2:218 BW);
- De statuten bepalen vaak dat er binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een AVA dient plaats te vinden. Daarbij wordt aangesloten bij de wettelijke termijn voor het opmaken van de jaarrekening (artikel 2:210 BW);
- Verlenging van die termijn is vaak mogelijk (statutair), maar enkel door middel van een aandeelhoudersbesluit;
- Uitstel van de vergadering is in de praktijk dus vaak alleen mogelijk als er een besluit buiten vergadering (zie hierna) genomen kan worden. In dat geval is uitstel dan vaak niet meer nodig, omdat ook buiten vergadering de gewenste besluiten genomen kunnen worden.
Alternatief 3: Besluit buiten vergadering
- Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd (artikel 2:238 lid 1 BW). Indien enkel de aandeelhouders hiermee instemmen, maar een pandhouder met vergaderrecht niet, is dit dus niet mogelijk;
- De instemming kan ook langs elektronische weg plaatsvinden;
- Stemmen worden schriftelijk of via elektronische weg uitgebracht. Hier wordt ook aan voldaan als het besluit schriftelijk of elektronisch is vastgelegd (waarbij dan duidelijk moet blijken op welke wijze iedere aandeelhouder heeft gestemd);
- De statuten kunnen de mogelijkheid om besluiten buiten vergadering te nemen uitsluiten, beperken of hier nadere voorwaarden aan stellen;
- Bestuurders en commissarissen moeten ook weer in de gelegenheid gesteld worden om advies uit te brengen over voorgenomen besluiten;
- Deze manier van besluitvorming is bij uitstek geschikt voor B.V.’s met een beperkt aantal aandeelhouders die daarnaast ook nog eens bestuurder zijn, maar kan ook werkbaar zijn bij vennootschappen met een ingewikkeldere structuur.
Conclusie
De wetgever heeft de afgelopen jaren in diverse mogelijkheden voorzien om af te wijken van de standaardregels voor een AVA. Hierdoor is in principe maatwerk mogelijk voor iedere vennootschapsstructuur. Doordat de wettelijke mogelijkheden echter vaak door de statuten beperkt, uitgesloten of uitgebreid (kunnen) worden, is het van belang om goed na te gaan welke opties er in een specifiek geval zijn. Wanneer daar onvoldoende aandacht voor is, worden genomen besluiten met (ver)nietig(baar)heid bedreigd. De gevolgen kunnen dan groot zijn. Zo loopt het bestuur een groter risico op aansprakelijkheid wanneer geen (rechtsgeldige) décharge wordt verleend en kunnen aandeelhouders gehouden zijn om ontvangen dividenduitkeringen terug te betalen.
UPDATE (6 april 2020)
Afgelopen vrijdag (3 april 2020) is naar buiten gebracht dat de ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel van minister Dekker en minister Grapperhaus, waarmee het mogelijk wordt gemaakt om de AVA ook geheel via elektronische communicatiemiddelen te laten plaatsvinden.
In het verschenen persbericht wordt over het wetsvoorstel al gezegd: “Het bestuur van rechtspersonen kan straks bepalen om een algemene vergadering te houden die uitsluitend via livestream (audio of video) te volgen is. Voorwaarde is wel dat de leden en aandeelhouders tijdens die vergadering of van tevoren vragen kunnen indienen, die uiterlijk op de vergadering zelf worden beantwoord. Mocht een lid of aandeelhouder niet optimaal hebben kunnen deelnemen aan zo’n vergadering, dan zijn de genomen besluiten toch rechtsgeldig. Ook kan het bestuur de termijn voor het houden van een algemene vergadering en de termijn voor het opmaken van de jaarrekening uitstellen.”
Het wetsvoorstel zelf zal echter pas openbaar worden wanneer het bij de Tweede Kamer wordt ingediend. Het is nog onduidelijk hoe snel alle formele procedures doorlopen kunnen worden en vanaf wanneer de wet van kracht zal zijn. Wel is al bekendgemaakt dat de ‘noodwet’ zal gelden van voor alle rechtspersonen (en niet enkel beursvennootschappen) en dat het gaat om tijdelijke wetgeving.
Voor vragen over dit artikel of voor juridisch advies op het gebied van ondernemingsrecht, kunt u terecht bij Michiel van der Hoeven, advocaat bij Van Diepen van der Kroef Advocaten Utrecht.
