Recent werd bekend dat de grootste Nederlandse banken voorlopig geen dividend zullen uitkeren in verband met de gevolgen van Covid-19. Ook veel andere, kleinere vennootschappen gaan in deze tijd van het jaar echter normaal gesproken over tot het uitbetalen van dividend aan hun aandeelhouder(s). Is dat nog zonder meer mogelijk? In dit artikel worden de (aansprakelijkheids)risico’s uiteengezet voor zowel het bestuur als de aandeelhouder die de uitkering ontvangt en worden enkele tips voor in de praktijk gegeven.
Voor een aandeelhouder is één van de belangrijkste besluiten op de agenda van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders (“AVA”), het besluit tot het al dan niet uitkeren van dividend. Op grond van artikel 2:216 BW zijn de aandeelhouders bevoegd tot bestemming van de winst die uit de vastgestelde jaarrekening volgt en tot vaststelling van andere (interim-dividend)uitkeringen. Anders dan bij een N.V., hoeft de jaarrekening dus niet vastgesteld te worden voordat er een uitkering kan worden gedaan. Ook als de jaarrekening pas aan het einde van het jaar (vlak voor de wettelijke publicatietermijn van twaalf maanden) wordt vastgesteld, kunnen de aandeelhouders dus besluiten om een (dividend)uitkering te doen. In dat geval geldt echter dat er dan (in ieder geval tot 28 april a.s.) geen fysieke vergadering mag plaatsvinden, maar een besluit buiten vergadering genomen moet worden. Het betreft dan namelijk een buitengewone vergadering van aandeelhouders, die naar het zich laat aanzien niet onder de uitzondering van het verbod op samenkomsten valt.
(Dividend)uitkeringen
Belangrijk is dat alle formaliteiten voor het nemen van een aandeelhoudersbesluit in acht worden genomen. Vanwege de Corona-maatregelen kan dat problemen opleveren. In een eerder artikel wordt uiteengezet welke alternatieven er bestaan om toch een AVA te kunnen laten plaatsvinden dan wel een rechtsgeldig besluit buiten vergadering te nemen.
Indien er geen rechtsgeldig besluit tot uitkering wordt genomen, bestaat er namelijk geen juridische grondslag voor het uitbetalen van het (interim-)dividend. De vennootschap (of in geval van faillissement: de curator) kan het uitbetaalde dividend dan later terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling.
Daarnaast moeten de aandeelhouders voordat het besluit genomen wordt de zogenaamde ‘beperkte balanstest’ uitvoeren. Een uitkering mag niet ten laste komen van wettelijke- of statutaire reserves. De aandeelhouders zullen – op basis van zo recent mogelijke cijfers – moeten vaststellen dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. Blijkt dat die ruimte niet bestond, dan is het aandeelhoudersbesluit (partieel) nietig en kan het teveel betaalde dividend (deels) worden teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling.
Als er een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit is genomen en er is aan de beperkte balanstest voldaan, is men er echter nog niet. Het besluit krijgt pas werking als het bestuur hieraan goedkeuring verleend. Het bestuur dient de zogenoemde ‘uitkeringstest’ uit te voeren en mag haar goedkeuring enkel weigeren indien niet aan de uitkeringstest wordt voldaan. De uitkeringstest houdt kort gezegd in dat het bestuur moet beoordelen of de B.V. na de uitkering nog voor een periode van minimaal een jaar kan blijven voortgaan met het betalen van haar schulden. Het bestuur dient daarbij te kijken naar de rentabiliteit, solvabiliteit en liquiditeit(prognose) van de onderneming.
Als het bestuur haar goedkeuring verleent terwijl zij wist of behoorde te weten dat niet aan de uitkeringstest was voldaan, is het bestuur aansprakelijk voor het daardoor ontstane tekort (artikel 2:216 lid 3 BW). Ook de ontvanger van het uitbetaalde dividend (de certificaat- of aandeelhouder) kan worden aangesproken tot terugbetaling, indien hij ten tijde van de uitkering wist of behoorde te weten dat niet aan de uitkeringstest was voldaan.
In de praktijk zal vaak een curator namens de vennootschap een beroep doen op dit wetsartikel nadat er een faillissement is gevolgd binnen afzienbare tijd na de uitkering en aan voornoemde maatstaf is voldaan. Ook schuldeisers van de vennootschap kunnen het bestuur of een aandeelhouders aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad, indien kan worden aangetoond dat zij wisten of behoorden te weten dat de uitkering onverantwoord was.
In veel gevallen zal het verlenen van de goedkeuring dan tevens kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Indien een curator daarnaast aantoont dat de uitkering een belangrijke oorzaak was van het faillissement, is het bestuur aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort (en niet enkel voor ten hoogste het bedrag van de uitkering). Dit ligt echter niet direct voor de hand, nu het bestuur zal kunnen wijzen op de gevolgen van het Corona-virus als andere belangrijke(re) oorzaak van het faillissement.
Tips voor in de praktijk
In de huidige (Corona)situatie verdient het aanbeveling voor zowel het bestuur als de aandeelhouders om extra voorzichtigheid te betrachten. Ook wanneer uit een vastgesteld jaarrekening blijkt dat over het vorige boekjaar een bepaalde winst is gemaakt en dat bedrag is beschikbaar op de bankrekening, kan het zijn dat niet aan de uitkeringstest wordt voldaan. Bedrijven die hun omzet als gevolg van de maatregelen sterk zien teruglopen, zullen daar immers rekening mee moeten houden in hun (cashflow)prognoses. Het bestuur van een B.V. zal in deze tijden ook in het algemeen meer voorzichtigheid dienen te betrachten en de continuïteit van de onderneming extra goed voor ogen moeten houden.
Indien toch tot het doen van een uitkering overgegaan wordt, doet u er goed aan om de uitgevoerde uitkeringstest zo uitgebreid mogelijk vast te leggen. Het inschakelen van een deskundige (bijvoorbeeld een accountant) is ook raadzaam. De bestuurder die niet tevens aandeelhouder is, dient in ieder geval de aandeelhouders uitgebreid te informeren over zijn afwegingen en de financiële situatie. In dat geval kan het bestuur eerder regres nemen op de aandeelhouders, indien het bestuur aansprakelijk gesteld wordt. Het bestuur kan ook bepaalde voorwaarden verbinden aan haar goedkeuring voor de uitkering. In het geval van een interim-dividenduitkering kan bijvoorbeeld als voorwaarde worden gesteld dat de uiteindelijk vastgestelde jaarrekening niet tot een andere conclusie leidt dan de nu geraadpleegde cijfers.
Conclusie
In principe betekent de huidige situatie niet dat er geen dividend uitgekeerd meer kan worden. Wel dient er extra voorzichtigheid en zorgvuldigheid te worden betracht. Wanneer een uitkering in de toekomst tot discussie leidt, staat u in ieder geval sterker wanneer kan worden aangetoond en onderbouwd waarom de uitkering op dat moment verantwoord leek. Met name een bestuurder die zelf geen aandeelhouder is, dient extra voorzichtig om te gaan met het verlenen van goedkeuring aan de uitkering. Die bestuurder loopt immers niet het risico om een ontvangen bedrag terug te moeten betalen, maar het risico op aansprakelijkheid ten hoogte van dit bedrag.
Voor vragen over dit artikel of voor juridisch advies op het gebied van insolventie en herstructurering, kunt u terecht bij Michiel van der Hoeven , advocaat bij Van Diepen van der Kroef Advocaten Utrecht.
