Geen NOW-steun aangevraagd, is de adviseur aansprakelijk?

Is een accountant, administrateur, boekhouder of financieel adviseur aansprakelijk voor de gevolgen van het niet aanvragen van NOW-steun?

Aansprakelijkheid

Een veilinghuis liep vanwege een te laat ingediende aanvraag loonsteun via NOW 2 mis, nadat er in de eerste ronde NOW wel steun was ontvangen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt in een tussenuitspraak dat een administratie- en advieskantoor de klant had moeten waarschuwen dat er NOW 2 kon worden aangevraagd. Door dat niet te doen heeft de administrateur niet als goed opdrachtnemer gehandeld en haar zorgplicht geschonden. De administrateur is in beginsel aansprakelijk voor de hierdoor door het veilinghuis geleden schade.

Als het veilinghuis kan bewijzen dat zij aan de voorwaarden voor de toekenning van NOW 2 heeft voldaan dan is er volgens de Rechtbank sprake van causaal verband tussen de tekortkoming aan de kant van de administrateur en de door het veilinghuis geleden schade ter hoogte van de misgelopen tegemoetkoming loonkosten. Wel oordeelt de Rechtbank dat er bij het veilinghuis sprake is van eigen schuld, waardoor de vergoedingsplicht van de administrateur zal worden verminderd met 50 procent.

Normschending binnen en buiten de opdracht

Tussen partijen is sprake van een doorlopende overeenkomst van opdracht, waarbij de administrateur diverse diensten voor het veilinghuis verrichte op financieel, administratief en fiscaal gebied.

Na het uitbreken van de corona-crisis gaf het veilinghuis de administrateur per e-mail van 6 april 2020 de opdracht om NOW steun aan te vragen. Het veilinghuis stelde zich op het standpunt dat deze e-mail een instructie was voor de aanvraag van alle mogelijke toekomstige tegemoetkomingen loonkosten. De Rechtbank volgt deze stelling niet en geeft aan dat deze opdracht alleen ziet op de aanvraag van de toenmalig geldende NOW. NOW 2 en verdere tegemoetkomingen loonkosten zijn nieuwe regelingen met andere voorwaarden en deze regelingen bestonden op het moment van deze e-mail nog niet.

De vraag is dan of de aanvraag van een tegemoetkoming loonkosten dan wel het geven van advies hierover onder de algemene doorlopende opdracht valt die het veilinghuis aan de administrateur heeft gegeven voor het verrichten van diensten op financieel, administratief en fiscaal gebied.

Omdat er sprake was van een incidenteel geval, gaat de rechtbank er vanuit dat de aanvraag tegemoetkoming loonkosten buiten de gebruikelijke vorm van dienstverlening – waarvoor geen aparte opdracht nodig is – viel. Het veilinghuis had niet mogen verwachten dat de administrateur de aanvraag voor NOW 2 uit eigen beweging zou hebben gedaan, ook omdat voor de eerste aanvraag NOW een aparte opdracht werd gegeven en deze ook apart werd gefactureerd.

De Rechtbank stelt dan de vraag aan de orde of en in hoeverre de tussen partijen bestaande relatie die gebaseerd is op de doorlopende opdracht inhoudt dat de administrateur het veilinghuis uit eigen beweging had moeten informeren en/of adviseren over NOW 2.

Bij aansprakelijkheid uit opdracht staat de norm centraal dat een beroepsbeoefenaar ten opzichte van zijn cliënt de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De Hoge Raad hanteert dit criterium voor elke professionele adviseur[1]. Soms wordt de norm iets anders verwoord, maar het gaat steeds om dezelfde basisnorm.

Een adviseur moet zich onder omstandigheden ook buiten zijn opdracht begeven. Als professional moet hij soms waarnemingen buiten die opdracht in de richting van opdrachtgever vertalen naar adviezen of waarschuwingen. De rechtbank is van oordeel dat de administrateur in het onderhavige geval, ook buiten een opdracht tot de aanvraag van NOW 2 om, het veilinghuis had moeten adviseren en waarschuwen. De adviseur wist namelijk dat er een mogelijk belang was bij de aanvraag van de tweede tegemoetkoming loonkosten omdat zij de eerste aanvraag ook geregeld had en deze zelf – door een mailing hierover te versturen met het aanbod de aanvraag voor de klant te verrichten – had geïnitieerd. Daarbij oordeelt de Rechtbank dat van belang is dat het veilinghuis gebruik wilde maken van de expertise van de administrateur en dat het veilinghuis in haar e-mail van 6 april 2020 aan de administrateur de verwachting heeft uitgesproken ook de komende maanden geen veilingen te hebben.

De administrateur had daar toch minimaal uit kunnen afleiden dat het veilinghuis ook na de aanvraag van de eerste NOW mogelijk behoefte zou hebben aan eventuele opvolgende steunmaatregelen. Als de jarenlange vaste adviseur van het veilinghuis en laatstelijk als adviseur over de coronasteun, had de administrateur het veilinghuis geruime tijd voor de afloop van de aanvraagtermijn moeten informeren over de aanwezigheid van NOW 2 inclusief de aanvraagtermijn en moeten waarschuwen dat zij NOW 2 niet (automatisch) voor haar zou aanvragen. De Rechtbank oordeelt dat de administrateur niet als goed opdrachtnemer heeft gehandeld en haar zorgplicht heeft geschonden, waardoor zij in beginsel aansprakelijk is voor de hierdoor door het veilinghuis geleden schade. Deze schade zal door een deskundige moeten worden vastgesteld.

Vervalbeding

Tussen partijen stond vast dat de algemene voorwaarden van de administrateur van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht. De administrateur deed in de procedure een beroep op een vervalbeding in deze algemene voorwaarden. In artikel 8 sub 3 van deze voorwaarden staat dat de aansprakelijkheid van de administrateur komt te vervallen wanneer de klant de tekortkoming niet binnen een maand na ontdekking bij de administrateur meldt. De administrateur stelde dat het veilinghuis zich te laat bij haar had gemeld. Het veilinghuis meldde zich namelijk pas op 7 september 2020, wat 12 weken was na de laatste voorschotbetaling en de administrateur was hierdoor benadeeld omdat de aanvraagtermijn voor NOW 2 op 31 augustus 2020 was verstreken.

De Rechtbank volgde deze stelling niet. De gestelde tekortkoming werd het veilinghuis namelijk pas op 7 september 2020 duidelijk omdat zij toen de bevestiging kreeg dat de administrateur de NOW 2 niet had aangevraagd. Eerder kon het veilinghuis dan ook niet van de tekortkoming op de hoogte zijn en de melding is volgens de Rechtbank dan ook tijdig gedaan.

Eigen schuld

De administrateur heeft nog gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van het veilinghuis. De Rechtbank gaat hierin mee overweegt dat het van een ondernemer verwacht mag worden dat zij haar zaken dusdanig op orde heeft, dat het haar opvalt als er geen stukken binnenkomen over de verwachte tegemoetkoming loonkosten en deze ook meerdere keren niet wordt uitbetaald. Wanneer het veilinghuis haar verantwoordelijkheid op dit vlak genomen had, dan had de NOW 2 aanvraag tijdig verzorgd kunnen worden, al dan niet door de administrateur. De door het veilinghuis geleden schade is daarmee ook ontstaan door omstandigheden die mede aan haarzelf kunnen worden toegerekend. Alles afwegende, is de Rechtbank van oordeel dat de billijkheid vereist dat de vergoedingsplicht van de administrateur op grond van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek zal worden verminderd met 50 procent.

Conclusie

De zorgplicht van de accountant, administrateur, boekhouder of financieel adviseur ten opzichte van de cliënt gaat ver. Ook wanneer er geen duidelijke opdracht is gegeven, kan de zorgplicht met zich meebrengen dat de professional de cliënt uit eigen beweging moet adviseren of informeren. Stilzitten is geen optie.

Dit artikel is geschreven door mr. Martijn Bonefaas, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten en expert op het gebied van zorgplicht. Voor vragen over dit artikel of advies kunt u contact met hem opnemen.

[1] HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II), HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000, 460 en HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304, NJ 2003, 302 (Expan Beheer), HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8457, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts) en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008, 528 (accountant Vie d’Or).